Niqab i rättssalen?

Publicerat den 1 november, 2011 av Martin Sunnqvist

I flera media har rapporterats att en domare i Göteborgs tingsrätt inte har tillåtit några kvinnor i niqab – slöja som täcker ansiktet utom ögonen – att närvara som åhörare i en rättssal. Se SvD, DN, GT. Skälet var, enligt ett citat i SvD, att domaren inte anser att han kan  ansvara för ordningen i rättssalen om han inte ser åhörarnas ansikten.

Vilken klädsel som är acceptabel för åhörare i en rättssal är ett känsligt kapitel. JO har i några beslut tagit ställning till vad som kan anses gälla, se här. När en domare upprätthåller ordningen i en rättssal kan hon eller han meddela de föreskrifter som behövs för att rättegången ska kunna genomföras utan störande inslag, och detta gäller även i fall ”där en åhörare är klädd – eller oklädd – på sådant sätt att det med fog kan göras gällande att han därigenom stör ordningen i rättssalen. Det bör emellertid framhållas att det här inte kan vara fråga om annat än fall av ren undantagskaraktär.” En klädsel som kan uppfattas som att den innefattar en hotelse mot rätten eller övriga närvarande i rättssalen kan förbjudas av rättens ordförande, även om det kan ifrågasättas om hotelsen blir mindre påtaglig om de aktuella personerna tvingas ta av sig de aktuella klädesplaggen men i omklätt skick får vara kvar i rättsalen. Rätten har i sådana fall en annan möjlighet, nämligen att visa ut åhörarna ur rättssalen om det finns anledning anta att en målsägande eller ett vittne inte fritt kan berätta sanningen på grund av dessa åhörares närvaro.

På vilket sätt kan då en niqab hota säkerheten i domstol? Skälet är förmodligen delvis historiskt. Det är djupt rotat i europeisk kultur att om man visar ansiktet, har man fredliga avsikter. Att ta av sig hatten eller mössan när man hälsar, eller att göra honnör om man är militär, är seder som går tillbaka på att riddaren som hade fredliga avsikter öppnade hjälmen så att den han mötte kunde se hans ansikte. Omvänt gäller då att den som inte visar ansiktet kan misstänkas inte ha fredliga avsikter. När det gäller personer med rånarluvor stämmer förmodligen denna logik ofta, medan detsamma väl inte kan sägas om personer med niqab. Intressant är att det inte är ögonen utan ansiktet som är det viktiga, för bärande av solglasögon verkar inte tolkas som fientlighet.

Om det är fråga om en person som har niqab av religiösa skäl, har personen rätt till det med stöd av såväl religions- och yttrandefriheten. Det är långtifrån säkert att de rättigheterna måste stå tillbaka jämfört med ordförandens ansvar för ordningen i en rättssal. Detta ansvar har som yttersta syfte att rättegången skall kunna genomföras med värdighet, att parterna skall kunna komma till tals och att allmänheten skall kunna följa rättegången som åhörare. I de fall man har säkerhetskontroll kan det säkerställas på annat sätt att personen i fråga inte utgör ett hot. Problemet är förstås att det vara fråga om en förklädnad, som saknar allt samband med religion och kultur. På samma sätt som en rånarluva inte bör vara tillåten på en åhörare i domstol kan då en niqab bli problematisk. Och den springande punkten är att domaren aldrig kan vara helt säker på vilken av dessa situationer det är fråga om. Ett försök att undersöka om det i det enskilda fallet faktiskt finns ett säkerhetshot bakom niqaben kanske man kan kräva av domstolen. 

När det gäller målsägande och vittnen blir avvägningen en annan. Lagstiftaren har nämligen fäst stor vikt vid att en förhörspersons ansikte är synligt. En inspelning av ett vittne med ljud och bild innebär att ett nytt förhör med samma förhörsperson inte behöver hållas i högre instans – att se inspelningen bedöms som lika bra som att se förhöret i verkliga livet. Om endast ljud är inspelat kan däremot förhöret ofta behöva tas om på nytt i högre rätt. 

Den som förhörs gör detta i bevissyfte, och rätten till en rättvis rättegång gör att t.ex. anonyma vittnen kan förekomma om ens alls så med största restriktivitet, se t.ex. Anne Rambergs diskussion i denna fråga här. Parterna i målet måste kunna reagera om det är fel person som kommer för att vittna, och domstolen måste kunna se personens ansiktsuttryck för att kunna göra en fullständig bevisvärdering av ett viktigt vittnes utsaga.

När det gäller beslutet i Göteborg har det enligt uppgift anmälts till JO. Enligt den tradition som går tillbaka till 1809 är det JO som har sista ordet om denna typ av lämplighetsfrågor, och JO:s yttranden brukar anses vägledande även om de inte formellt är bindande. Förhoppningsvis kommer det så småningom ett vägledande uttalande från JO i frågan.

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Processrätt, Rättshistoria, Uncategorized | Lämna en kommentar

Människorättsskepticism eller människorättsimperialism?

Publicerat den 30 september, 2011 av Martin Sunnqvist

Mina bloggande juristkollegor har lyft fram två domar som var och en på sitt sätt ger perspektiv åt domarens ansvar för de mänskliga rättigheterna. Detta är ingen rättsvetenskaplig framställning utan ytterligare ett blogginlägg, och jag tar mig därför friheten att med hjälp av några lösryckta citat belysa diametralt motsatta uppfattningar om vilket förhållningssätt domaren kan och bör ha.

Jakob Heidbrink har lyft fram frågan om Politikens flykt undan svåra beslut. En domare i Australiens High Court uttalade apropå att lagstiftaren hade ålagt alla domare att tolka all lagstiftning i ljuset av en deklaration om mänskliga rättigheter, att det inte var en uppgift för domare. Det var enligt honom lagstiftaren som borde göra de intresseavvägningar som rättighetslistan kunde föranleda. Som exempel nämnde han de specifika och detaljerade regler som gäller för brottmålsprocessen; de reglerna utgör enligt honom robust lagstiftning och har arbetats fram under en mycket lång tid av domare och lagstiftare som i ljuset av praktisk erfarenhet allvarligt funderat på inblandade motstående intressen och värden.

Mårten Schultz har i ett inlägg på samma blogg under rubriken Rättighetsrättsimperialism citerat vad en domare i Europadomstolen yttrat i anledning av en fråga om Europakonventionen kunde vara tillämplig på vad brittiska myndigheter uträttat i Irak. Om så vore fallet skulle det, sades det, vara rättighetsimperialism, vilket föranledde ett beskt uttalande från domaren: ”Being bountiful with military imperialism but bashful of the stigma of human rights imperialism, sounds to me like not resisting sufficiently the urge to frequent the lower neighbourhoods of political inconstancy. For my part, I believe that those who export war ought to see to the parallel export of guarantees against the atrocities of war. And then, if necessary, bear with some fortitude the opprobrium of being labelled human rights imperialists.” Exporterar man krig kanske det inte kan skada mera att också exportera mänskliga rättigheter. Se också ett inlägg på ECHR Blog.

Även rättslärda som Martin Loughlin har, i likhet med den australiensiske domaren, uttryckt att domare inte är riktigt lämpade att pröva rättighetsfrågor (The Idea of Public Law s. 133-134). Vad som inte riktigt går ihop i den australiensiske domarens resonemang är emellertid att han accepterar regler som under en mycket lång tid har arbetats fram av domare och lagstiftare som allvarligt funderat på inblandade motstående intressen och värden, samtidigt som han motsätter sig att domare framöver parallellt med lagstiftaren utvecklar rätten genom att allvarligt fundera på inblandade motstående intressen och värden.

Ser man till Europa finns det som bekant en klar koppling mellan krig (och för den delen även diktatur och totalitarism) å ena sidan och behovet av nedskrivna mänskliga rättigheter å andra sidan. Dessa mänskliga rättigheter har, liksom uppenbarligen i Australien, skrivits ned i ganska öppna formuleringar, som sedan tolkas av en domstol, varefter rättsläget stabiliseras. Det uppkommer då klarhet om vad staten får göra gentemot en medborgare och vad medborgarens rättigheter i detalj innebär. Också statens uppgift att svara för allmän ordning och säkerhet är ett intresse som skall beaktas.

Historien bakom antagandet av Europakonventionen visar väl att det inte går att ha fullt förtroende för att en lagstiftarmajoritet hela tiden beaktar minoriteters och individers rättigheter. Om lagstiftaren ”flyr” i den meningen att lagstiftaren undviker att i onödan röra sig i kanten av individens rättigheter är det, mot denna historiska erfarenhet, bara att välkomna. Utvecklingen av Europakonventionens tillämpning visar också att nedskrivna öppna principer efter hand blir allt mer robusta, utmejslade rättsregler i praxis. Om vi menar allvar med att skydda minoriteter och individer skulle är det, avslutningsvis, svårt att förstå varför det skyddet skulle göra halt vid landets gränser.

Även om det saknas nedskrivna mänskliga rättigheter finns det goda skäl för en domare att skydda mänskliga rättigheter. Den engelske domaren Lord Wright skrev år 1946, i anslutning till förberedandet av Nürnbergrättegångarna, att den internationella rätten är ”the product, however imperfect, of that sense of right and wrong, of the instincts of justice and humanity which are the common heritage of all civilized nations. This has been called for many ages ‘Natural Law’; perhaps in modern days it is simpler and truer merely to refer to it as flowing from the instinctive sense of right and wrong possessed by all decent men, or to describe it as derived from the principles common to all civilized nations. This is, or ought to be, the ultimate basis of all law.”

Och Gustav Radbruch skilde i en känd artikel från samma år mellan ”Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”. Kräver man att domaren skall tillämpa ”übergesetzliches Recht” mot ”gesetzliches Unrecht”, vilket inte är ett orimligt krav, finns desto större anledning att kräva att domaren tillämpar de mänskliga rättigheterna när de är nedskrivna och antagna av lagstiftaren själv.

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Rättshistoria, Uncategorized | Lämna en kommentar

Tingsrätterna som författningsdomstol! Men något saknas.

Publicerat den 12 september, 2011 av Martin Sunnqvist

Den 22 augusti skrev Henrik von Sydow krönikan Varje tingsrätt en författningsdomstol på Dagens Juridik. Jag håller med om vad han skriver. Grundlagsändringarna från i år gör utrymmet större för domstolarna att underkänna grundlagsstridig lagstiftning. Av stor vikt är att dessa grundlagsändringar kan ge domarna råg i ryggen att utföra denna uppgift. Precis som domarna kritiskt granskar att den som skall bevisa något har gjort detta, skall de kritiskt granska att lagstiftaren håller sig inom det bemyndigande grundlagen ger och de begränsningar för lagstiftningsmakten som Europakonventionen ställer upp.

Det verkar dock som om vi har några steg kvar att vandra på denna väg. Ett ganska färskt exempel är – åter – frågan om skattetilläggen. Haparanda tingsrätt har frågat EU-domstolen om systemet med både skattetillägg och straffansvar för skattebrott är förenligt med dubbelbestraffningsförbudet enligt EU-rätten (EU-domstolens mål C-617/10). En fråga är om detta alls är en EU-rättslig fråga, eftersom mervärdesskattereglerna är gemensamma men sanktionerna nationella. När Högsta domstolen den 29 juni 2011 hade uppe samma fråga i ett annat mål (B 5302-10) ansåg tre ledamöter att frågan inte var EU-rättslig och två ledamöter att den var EU-rättslig. Allt hängde på hur orden ”när medlemsstaterna tillämpar unionsrätten” skall tolkas. Tillämpas unionsrätten vid beslutande om nationella sanktioner för överträdelser av EU-rättsliga bestämmelser? Och har det någon betydelse om de citerade orden i stället lyder ”när medlemsstaterna genomför unionsrätten”? Möjligen kan man tycka att det vid sådan tveksamhet kan vara bättre att låta EU-domstolen själv avgöra om det är en fråga för den. Det får den nu trots allt möjlighet att göra, tack vare att Haparanda tingsrätt hade förekommit Högsta domstolen och skickat frågan direkt till EU-domstolen.

Attitydfrågan beträffande vilka uppgifter som ingår i dömandet kommer, som Henrik von Sydow antyder, att utvecklas över tid. Något som är värre är att alla potentiellt grundlagsrelaterade frågor inte kan komma under domstols prövning. Gunnnar Jonsson skrev i DN i förra veckan om Oraklet i Karlsruhe – den tyska författningsdomstolen – som prövade om en del åtgärder för att stötta Grekland och Euron beslutats på grundlagsenligt sätt i Tyskland. Författningsdomstolen ogiltigförklarade visserligen inte några beslut men påminde regeringen om sin grundlagsenliga skyldighet att få olika åtgärder godkända av parlamentets budgetutskott.

En författningsdomstol behövs inte för att enskilda skall få sina fri- och rättigheter respekterade i tvister som avgörs av tingsrätter och länsrätter. Det räcker med att dessa domstolar, och deras överinstanser, tar på sig uppgiften. En författningsdomstol behöver inte heller bevaka riksdagens makt mot regeringen, när det gäller meddelandet av föreskrifter. Har regeringen gått utöver sin befogenhet tillämpas inte en sådan föreskrift. De vanliga domstolarnas lagprövning täcker på så sätt över 90 % av behovet av en författningsdomstol.

Men i vissa fall, där enskildas rättigheter individuellt inte berörs, utan där det är fråga om t.ex. det gemensamma intresset av att regeringen inte kan förfoga över statsfinanserna utan riksdagens godkännande, där saknar vi fortfarande en författningsdomstol av tysk modell. Och den kommer vi med all sannolikhet att få fortsätta sakna under överskådlig tid.

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Processrätt, Straffrätt | Lämna en kommentar

Domaredens själ och begriplighet

Publicerat den 7 juli, 2011 av Martin Sunnqvist

Glädjande nog har Domarlagsutredningens betänkande kommenterats av Gustaf Almkvist på ledarplats i SvD. I detta betänkande, SOU 2011:42, finns en hel del som borde väcka debattlustan bland dem som intresserar sig för rättsstaten och domarnas oavhängighet. Bland det bästa i utredningen är ett förbättrat lagstöd för domarnas förordnanden. Mer diskutabla är utredningens slutsatser om domstolarnas administrativa verksamhet i förhållande till den dömande verksamheten.

Men domareden är det som har väckt ledarsidans intresse, och det är vackert så. Jag har själv bistått utredningen i fråga om edens historiska bakgrund och tänkbara nya utformning. Dagens ed har sina rötter tillbaka till 1340-talet och har gjorts om bl.a. på 1600-talet. Bortsett från en del religiösa inslag har den haft ungefär samma lydelse som nu från år 1734.

I eden lovar domaren bl.a. att döma efter bästa förstånd och samvete, att vara opartisk, att inte göra någon oskyldig skyldig eller skyldig oskyldig och att iaktta sekretessen.

Innehållet är det inget fel på. Problemet är bara att eden innehåller en del ord som för de flesta är obegripliga och en mening som är så invecklad att den nästan bara kan missförstås.

Jag håller helt med Gustaf Almkvist om att domarnas odling av ”en känsla, en stolthet, en yrkestradition” är oerhört viktig. Vi har en tradition sedan medeltiden, förstärkt under 1600-talets professionalisering av domstolsväsendet och genom 1800-talets liberala rättsstatsidel, att bygga på.

Men ett krav på en oförändrad ed riskerar mötas av ett krav på en avskaffad ed,  just med argumentet att eden är obegriplig för dem som skall avlägga den. Om eden skall kunna bibehållas måste den vara begriplig och högtidlig på samma gång. Detta ligger rätt bra i linje med det som en gång var ambitionen med språket i 1734 års lag. Och jag tycker inte att det föreslagna edsformuläret är så tillrättalagt och tråkigt som Gustaf Almkvist gör. Det är visserligen korta meningar, men var och en innehåller klara krav på domaren som att iaktta allas likhet inför lagen eller att sträva efter sanning och rätt.

Bör då någon domared alls finnas? Mitt svar är ja. Redan dess existens är en markering av att domaren inte i första hand är en vanlig statstjänsteman utan tvärtom tjänar medborgarens rätt mot staten.

Publicerat i Domstol, Konstitutionell rätt, Litteraturkommentar, Processrätt, Rättshistoria | Lämna en kommentar

”Innovativ traditionalism” och domstolarnas rättsbildning

Publicerat den 22 juni, 2011 av Martin Sunnqvist

Neil Duxbury har i en artikel om den engelske domaren Lord Wright, som verkade under 1900-talets första hälft, återkommande omtalat honom som en innovativ traditionalist (”Lord Wright and Innovative Traditionalism” i 59 University of Toronto Law Journal, 2009, s. 265 ff.). Med detta har han menat att Lord Wright å ena sidan var fast förankrad i den engelska rättstraditionen men trots detta, eller kanske just därför, inte hade några svårigheter med att i sitt dömande försöka avskaffa föråldrade tänkesätt och fiktioner och hitta nya rättsliga lösningar.

Innovativ traditionalism finns också i den svenska Högsta domstolen. Ett omdebatterat problem har varit att straffen för narkotikabrott gärna slår i taket och närmar sig maxstraffet, om mängden narkotika har varit tillräckligt stor. Det problematiska i detta är att maxstraffen sällan används för andra brott. En och annan kan nog tycka att maxstraffen borde användas mer, men den bakomliggande tanken från lagstiftarens sida har inte varit att maxstraffen skall användas särskilt ofta. När det gäller narkotikabrott skall det enligt lagstiftarens tanke inte räcka med en viss mängd farlig narkotika för att straffvärdet skall närma sig maxstraffet för grovt narkotikabrott (10 års fängelse), utan det skall kunna beläggas att narkotikahanteringen t.ex. varit ett led i internationell organiserad brottslighet eller syftat till att sprida missbruk bland ungdomar.

Förr eller senare var en förändring nödvändig. Dels var det nödvändigt att justera påföljdspraxis för narkotikabrott i förhållande till övriga brottstyper. Dels var det nödvändigt att analysera om påföljdspraxis för olika narkotikatyper verkligen återspeglade dessa narkotikatypers inbördes grader av farlighet.

Detta har Högsta domstolen nu gjort i ett avgörande av den 16 juni. Högsta domstolen har där bedömt straffvärdet av mefedron men också uttalat sig på ett sätt som gör att rådande praxis när det gäller ecstasy och troligen även Rohypnol och GHB måste läggas om i mildrande riktning. Detta innebär vidare att de straffvärdetabeller, som har sin grund i tidigare praxis och som sedan ganska konsekvent tillämpats i praxis, måste skrivas om. När det gäller grova brott öppnar domen för ett återvändande till de kriterier som var avsedda att tillämpas när nuvarande straffskalor beslutades.

Högsta domstolen är traditionell i så måtto att den återvänder till tankarna bakom lagstiftningen och håller fast vid principen om försiktighet i straffrättskipningen: det finns en presumtion för frikännande och, vid fällande dom, en presumtion för låga straff. För att någon skall fällas och få ett strängt straff krävs det klara och tydliga anledningar för detta. I botten ligger tankar om rättssäkerhet och förutsebarhet. Högsta domstolen är samtidigt innovativ på det sättet att den inte drar sig för att skaka om en fast och etablerad straffmätningspraxis.

Denna typ av ställningstaganden från Högsta domstolen kan inte förstås utan en medvetenhet om att även domstolarna har en rättsbildande funktion. När man talar om maktdelningens skiljelinje mellan bl.a. en lagstiftande och en dömande makt innebär inte detta att lagstiftaren har monopol på rättsbildningen. Alla de frågor där lagstiftaren har beslutat regler som är öppna för tolkning eller helt underlåtit att besluta regler hamnar inte i ett rättsligt vakuum. De ger däremot upphov till en rättsbildning hos domstolarna. Domstolarna måste skapa nya regler, och de kan hämta inspiration från regler på andra områden, tidigare rättsfall, den rättsvetenskapliga litteraturen, internationell och utländsk rätt samt grundläggande rättsprinciper.

Ibland leder sådana avgöranden till att oklarhet ersätts av klarhet. Högsta domstolens nya avgörande leder till att klarhet ersätts av oklarhet. Landets domare kan se fram emot att straffmätningsfrågor som hittills varit förhållandevis enkla att bedöma nu kräver helt nya, komplicerade överväganden. Men oklarhet under en övergångsperiod är nödvändig för att ny klarhet skall uppnås, för att en mer genomtänkt och konsekvent straffmätningspraxis skall kunna växa fram.

Publicerat i Domstol, Juridisk metod, Rättsfallskommentar, Straffrätt | Lämna en kommentar

Jämförande, systematisk eller atomistisk rättslig attityd?

Publicerat den 13 maj, 2011 av Martin Sunnqvist

Detta inlägg skall bli ett försök att definiera tre juridiska metoder. Om detta har det förstås skrivits hyllmeter, och mer behöver skrivas innan ämnet är uttömt. Men ämnet är intressant därför attityden till rätten påverkar utgången i enskilda fall.

En jämförande attityd kan definieras på följande sätt. Domaren jämför de fakta som finns i det aktuella målet med de som har funnits i äldre mål (prejudikat) och de fakta (syften) som har föranlett lagstiftning. Framträdande relevanta likheter talar för att det nya fallet skall behandlas på samma sätt som de gamla fallen. Framträdande relevanta skillnader talar för att det nya fallet mycket väl kan få en lösning som avviker från ett gammalt fall. De bestämmelser lagstiftaren givit ses i ett historiskt sammanhang och med beaktande av anledningen till att de utfärdades.

Den systematiska attityden tog sina första stapplande steg med glossatorerna på 1100-talet. De föreställde sig att det fanns ett system i den gamla romerska civilrätten och försökte eliminera motsägelser genom att tolka begrepp och göra distinktioner. I den tyska 1800-talsrättsvetenskapen nådde systemtänkandet sin höjdpunkt. Man kunde göra matematik av begreppen och definiera dem så väl att systemet var heltäckande. Varje rättslig fråga hade sin  plats i en begreppshierarki och sin givna lösning.

En atomistisk attityd intresserar sig inte så mycket för systematiken i rätten. Rättens helhet behöver inte gå ihop i det enskilda fallet, det räcker att det finns någon föreskrift eller något prejudikat att stödja slutsatsen på. Samtidigt behöver inga invecklade jämförelser med fakta i prejudikat eller skälen bakom lagstiftningen göras – det är inte fakta eller den historiska kontexten som är det intressanta utan själva den regel som formulerats.  

Det jämförande synsättet får man nog säga är det ursprungliga sättet att tänka juridiskt. Det tillämpades i det klassiska Rom och det tillämpas i common law-länderna. Det finns vissa spår av det i svensk rätt idag, framför allt när det gäller att beakta syftet bakom lagar och skälen bakom deras tillkomst. Samtidigt finns det en tendens i svensk rätt till ett ohistoriskt synsätt på lagarna; de uppfattas gärna som samtida och i lika hög grad gällande – ända till dess att de i undantagsfall är så gamla och konstiga att de uppenbart är obsoleta.

Också av det systematiska synsättet finns det spår i svensk rätt. Under 1800-talet togs det tyska systemtänkandet in i svensk rätt, särskilt på civilrättens område. Men det fick inte fullt genomslag. Det fanns en kvardröjande pragmatism som sade att ett och samma begrepp inte nödvändigtvis måste ha samma innebörd i alla lagar. På detta sätt kunde en viss flexibilitet bibehållas, en flexibilitet som var nödvändig om man inte skulle skriva om landets lagar på ett enhetligt sätt eller få domarna börja tillämpa den romerska rätten efter tyskt mönster.

Vad det finns mest av i svenskt rättsligt tänkande är nog atomismen. Atomism brukar ställas mot holism, helhetssyn, och både den jämförande och den systematiska attityden har starka drag av helhetssyn, om än på olika sätt. Den atomistiska attityden i svensk rätt kommer till uttryck på olika sätt. Lagförarbeten har en stark ställning, men inte alltid på det sätt som hör hemma i den jämförande atttityden, nämligen att lagens syfte och historiska tillkomstkontext skall utrönas med hjälp av dem. Tvärtom används de ofta för att hitta exempel på hur lagstiftaren tänkte sig att enskilda fall skulle bedömas. Också prejudikattolkningen har atomistiska drag. Den rättsregel, som man ofta kan hitta efter det att Högsta domstolen har redgogjort för bakgrund och rättsläge men innan bedömningen i det enskilda fallet sker, tillämpas gärna frikopplad från de fakta som var aktuella i prejudikatmålet och de som är aktuella i det mål som skall bedömas.

Fördelen med denna atomistiska attityd är förstås att det blir ganska enkelt att tillämpa rätten, när man tager vad man haver. En rättsregel eller ett prejudikat som inte klart motsägs av en annan rättskälla kan utan vidare tillämpas. En annan fördel är att det är ganska lätt att plocka in nya regler på nyupptäckta, oreglerade områden. Nackdelen är ofta att rätten som helhet blir oförutsebar och rättsregeln orättfärdig. En rättsregel i en lag eller ett prejudikat kan stå kvar år efter år, medan världen runt omkring den förändras. Nya lagar och prejudikat tillkommer på angränsande rättsområden. De grundläggande rättsprinciperna justeras, och dessa justeringar skulle kunna användas för att anpassa rättsregeln till rätten i övrigt. Men så sker alltför sällan. I stället lever en rättsregel kvar långt efter det att det flesta insett att den borde ändras, och den tillämpas på det sätt som den alltid gjort. Till slut måste den plötsligt ändras av lagstiftaren, utan att de som drabbats av dess tillämpning den sista tiden dessförinnan kan få någon kompensation för det.

Oavsett om man väger in en tänkt rättslig systematik, eller argumenterar utifrån fakta som legat till grund för ett bredare urval prejudikat och lagändringar, har man goda möjligheter att anpassa den aktuella rättsregeln till rättsutvecklingen i övrigt. Helst borde man, tror jag, samtidigt se till systematiken och till en jämförelse mellan relevanta fakta.

Vem har då ansvar för att så skall ske? Vem skall förändra den rättsliga attityden till att bli både mer systematisk och mer jämförande, och mindre atomistisk? Vem skall hitta alla de relevanta rättsliga argumenten? Domaren har förstås ett ansvar enligt principen jura novit curia (domaren känner lagen). Men också parterna har denna möjlighet, en möjlighet som tyvärr utnyttjas för lite. Förklaringen är nog att många partsombud tror att domaren vill ha den rättsliga argumentationen för sig själv. Men tänker man efter borde partsombudet vara mera aktivt: För att vinna ett mål krävs att man lyckas bevisa sina påståenden (eller att motparten misslyckas med att bevisa sina) och att en önskad rättsregel passar med de påståenden som bevisats (eller att motparten misslyckas med att få sin önskade rättsregel att passa med det som han lyckats bevisa). Vilket ombud vågar, vid närmare eftertanke, låta bli att argumentera i rättsfrågan? Och varför då inte undersöka, om en en mindre fördelaktig rättsregel kanske är överspelad eller inte omfattar det aktuella fallet?

Publicerat i Civilrätt, Domstol, Juridisk metod, Processrätt | Lämna en kommentar

”Vid äventyr av tredskodom”

Publicerat den 11 april, 2011 av Martin Sunnqvist

I små finstilta kungörelser i dagspressen, inklämda mellan kontaktannonser, föreningsmeddelanden, platsannonser och meddelanden om bortsprungna katter, underrättar tingsrätterna dem som inte har någon fast adress om att de har ett tvistemål mot sig vid domstolen. De som har en adress får förstås ett brev om att någon har stämt dem och vill ha en skuld betald eller kräver skadestånd. Men de som inte har en känd adress delges genom kungörelse. Och kungörelsen innebär att personen i fråga anses ha fått reda på att någon kräver henne eller honom på pengar.

I dessa brev och kungörelser anges att man skall svara och ange sin inställning till det framställda kravet, det vill säga om man går med på att betala eller inte, och i det senare fallet varför man inte vill betala. Man föreläggs att göra detta ”vid äventyr av tredskodom”.

Den typ av äventyr det handlar om här är inte någon spännande utflykt som domstolen bjuder på. Nej, äventyr betyder här påföljd, och ”vid äventyr av tredskodom” betyder att om ett svar inte ges in blir påföljden att en tredskodom meddelas. ”Vid äventyr av vite” betyder på motsvarande sätt att påföljden är vite, till exempel om man uteblir när man är kallad som vittne.

Vad är då ”tredskodom”? Ibland får man som domare frågan vad en träsko har med domen att göra. Men tredskodom har inget med träskor att göra, utan det är en dom mot någon som tredskas, det vill säga trilskas eller krånglar. Krånglandet i detta fall är att den som skall svara på tingsrättens föreläggande inte gör det. Följden blir att käranden – den som vill ha till exempel skadestånd eller en fordran betald – vinner målet utan att tingsrätten behöver pröva frågan i sak. Svaranden som fått en tredskodom mot sig kan då begära återvinning och få målet prövat på riktigt av tingsrätten.

Varför så konstiga ord? Äventyr är i detta sammanhang ett gammalt ord som i allmänspråket nästan har förlorat betydelsen påföljd – fast man kan ju genom risktagande äventyra sin ekonomiska ställning och man kan genom osunt leverne äventyra sin hälsa, så i vissa sammanhang finns betydelsen kvar. Tredskodom är ett begrepp som har ersatt ett latinskt influerat begrepp med precis samma innebörd: contumaciedom, som väl är ännu mer svårbegripligt för andra än rättshistoriker.

Om allt skall bli så begripligt som möjligt kan man förstås skriva ”om du inte svarar kommer tingsrätten att meddela en dom där din motpart vinner målet”. Men ”en dom där motparten vinner målet” omfattar många fler domar än tredskodomar, och något begrepp behövs för tredsodomar. ”Krångeldomar” kanske inte ger rätt associationer.

I Malmö byggs ett nytt parkeringsgarage i närheten av centralstationen på den tomt där ett gammalt hamnmästarboställe har legat. Hamnmästarhuset är tillfälligt bortflyttat och kommer så småningom att flyttas tillbaka till exakt samma plats där det låg tidigare, dock med ett underjordiskt parkeringshus under sig. Detta sker förstås av kulturhistoriska skäl – det gamla huset är ett för viktigt inslag i gatubilden för att rivas.

På samma sätt kan man resonera om en del speciella juridiska begrepp. Även om det inte är helt opportunt i dessa tider av – på många sätt i och för sig verkligen välbehövliga – klarspråksambitioner, finns det anledning att vara försiktig när man avfärdar begrepp som alltför gammalmodiga. Detta gäller särskilt om det inte finns något bra ord att ersätta det förment obegripliga ordet med. Ibland är kulturarvet starkare än juridiken – det gamla begreppet ”lyckta dörrar” ersattes väl för mer än 60 år sedan med ”stängda dörrar”, något som slagit igenom mer hos jurister än allmänhet.

Vad som är angeläget är däremot att de ovanliga orden förklaras. I ett föreläggande eller en kungörelse kan ju innebörden av ordet tredskodom, och innebörden av andra ord och berepp som har en särskild juridisk betydelse och som inte kan ersättas av enklare ord, förklaras inom parentes. Den som berörs får ju då också lite allmänbildning på köpet.

Publicerat i Uncategorized | Lämna en kommentar

Några nya texter

Publicerat den 22 mars, 2011 av Martin Sunnqvist

Några texter skrivna i olika sammanhang och vid olika tidpunkter har blivit publicerade samtidigt, om än i olika fora:

Artikel: Competing Sources of Law and the Adjudicative Power. Advantages of Nordic Law in a European Context and the Need of Comparative and Historical Research and Teaching, bearbetning av anförande vid symposiet How to Teach European Comparative Legal History, Lund 19-20 augusti 2009, i Kjell Å Modéer och Per Nilsén, red., How to Teach European Comparative Legal History, Lund 2011, s. 71-76.

Artikel: Skydd för person- och släktvapen. Om inarbetning och förväxlingsbarhet, bearbetning av anförande vid 5. Nordiska Heraldikkonferensen, Kungl. Slottet, Stockholm 2009. Heraldisk Tidsskrift bd 11 nr 103, mars 2011, s. 128-136.

Recension: Gernot Kocher, Heiner Lück och Clausdieter Schott (utg.): SIGNA IURIS. Beiträge zur Rechtsikonographie, Rechtsarchäologie und Rechtlichen Volkskunde, vol. 1-6, Halle an der Saale: Peter Junkermann Verlag, 2008-10. Heraldisk Tidsskrift bd 11 nr 103, mars 2011, s. 141-143.

Publicerat i Uncategorized | Lämna en kommentar

Mänskliga rättigheter och skyldigheter

Publicerat den 16 mars, 2011 av Martin Sunnqvist

Samuel Pufendorf var den ene av Lunds universitets två första juridikprofessorer år 1668. Genom boken De officio hominis (Om människans plikter 1673) har han gjort sig känd som en av dem som talade om skyldigheter snarare än rättigheter. I nutida teori brukar begreppen höra samman, så att den enes rättighet motsvaras av den andres skyldighet.

Mänskliga fri- och rättigheter, som yttrandefrihet, religionsfrihet och skyddet för familjeliv och egendom, gäller i första hand mot staten. I de fall internationella konventioner, såsom Europakonventionen, ger rättigheter åt den enskilde är meningen att staten skall ha motsvarande skyldigheter. En aktuell fråga är i vilken mån sådana rättigheter kan motsvaras av skyldigheter hos andra enskilda. Hur skall till exempel statens skyldighet att skydda rätten till privatlivet och rätten till yttrandefrihet balanseras mellan två parter där den ena anser att privatlivet begränsas och den andra att yttrandefriheten begränsas? Frågan är aktuell i två mål i Europadomstolen, mellan Axel Springer AG och Tyskland samt von Hannover och Tyskland, som tillsammans prövas i Grand Chamber. Se här.

Den förste nordiske domare som ålade enskilda skyldigheter enligt internationell rätt, det vill säga utan stöd i nationell rätt, var troligen den norske høyesterettsdomaren Schjelderup. I rättsfallet Rt. 1947 s. 434 argumenterade han för att det folkrättsliga tortyrförbudet var direkt tillämpligt oavsett om det inkorporerats i norsk rätt. Även om folkrätten i första hand gällde stater emellan, kunde han stödja sig på en dom från U.S. Supreme Court, en artikel av Lord Wright, ordförande  i den internationella krigsförbrytarkommissionen, och domen från Nürnbergrättegången. Det förhållandet att de aktuella gärningarna inte var uttryckligen förbjudna i norsk strafflag hade inte någon betydelse eftersom de var förbjudna enligt folkrätten. De andra domarna hade en annan argumentation, som gick ut på att det fanns norsk lag som kunde tillämpas utan att legalitetsprincipen och förbudet mot retroaktiv lagstiftning åsidosattes.

Schjelderups resonemang är intressant inte bara mot bakgrund av den speciella rättsliga situation som rådde när uppgörelsen med de norrmän som samarbetat med den tyska ockupationsmakten skulle ske. Det är också intressant eftersom det visar att inte ens den starkaste rättsstatliga principen, att ingen får straffas för brott som inte var straffbelagda enligt nationellt bindande rätt vid gärningstidpunkten, är helt utan undantag. Samtidigt krävs det oerhört starka motstående intressen – motstående fri- och rättigheter – för att undantag skall kunna göras.

När man talar om rättigheter bör man först förvissa sig om att det finns motstående skyldigheter. I nästa led kan man analysera om det finns ömsesidiga rättigheter och skyldigheter och hur de i så fall skall avvägas mot varandra, till exmepel när det gäller rätten till privatlivet och rätten till yttrandefrihet. Men om man inte tänker ålägga någon en skyldighet bör man inte tala om en rättighet heller. Därför anser jag, till skillnad från några debattörer i dagens SvD, inte att det är särskilt bra att tala om vatten som en mänsklig rättighet, om man inte tänker sig att någon skall ha motsvarande skyldighet att tillhandahålla detta vatten. Enligt artikeln: ”Varför visar inte Sverige ett starkare stöd för rätten till vatten och sanitet? Sverige har internationellt ett gott rykte för sitt biståndsarbete och för att gå i bräschen för frågor som rör mänskliga rättigheter. Men i denna fråga har Sverige intagit en närmast negativ hållning. I dagens läge har en majoritet av jordens länder erkänt vatten och sanitet som en mänsklig rättighet. Att erkänna denna rätt är inte liktydigt med att förbinda sig att ordna gratis tillgång till vatten och toaletter. Det är inte heller ett hinder för att låta privata aktörer sköta distributionen, så länge staten har god insyn och försäkrar sig om att rättvis prissättning sker. Snarare handlar det om en uttalad ambition att utifrån lokala och regionala villkor skapa de bästa förutsättningarna för att främja tillgången för alla grupper i samhället. Att i detta sammanhang hänvisa till en mänsklig rättighet har redan visat sig stimulera konkreta resultat.”

Ambitionen är vällovlig, och tillgång till vatten är ovärderlig för människan. Men om man inte menar allvar med rättigheten, om ingen har en motsvarande skyldighet som kan utkrävas mot denne, riskerar man att urvattna (en kanske alltför närliggande metafor i sammanhanget) de verkliga mänskliga rättigheterna – yttrandefriheten, rätten till en rättvis rättegång, skyddet mot tortyr etc. – som i domstol (i Europa på övernationell nivå) kan utkrävas mot den egna staten.

Publicerat i Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Rättshistoria | Lämna en kommentar

Kontakten mellan domaren och allmänheten

Publicerat den 15 mars, 2011 av Martin Sunnqvist

Sedermera presidenten i Göta hovrätt, S. A. Leijonhufvud, beskrev i sina minnesteckningar hur det gick till i tingshuset i Lenhovda när han år 1804-1806 var notarie där hos lagmannen Johan Bergencreutz, häradshövdning i Uppvidinge och Konga härad 1776-1829:

”När den gamle Bergencreutz, som redan då i mera än trettio år oafbrutet skiftat rättvisan på detta ställe, tog in sitt säte och begynte göromålen, blef det tyst, vördnadsfullt, tillförsikt och förhoppningar bland allmogen, som kände igen sin domare och lärt sig att anse honom för en lefvande sinnebild af lagskipningens oförvitlige tjenare. Jag har ingenstädes, icke ens i högsta domstolen, sett mera allvar, mera ordning och mera yttre anständighet i skick än här.”

Beskrivningen är ett exempel på hur domare och allmänhet samverkade under häradstingen. På den tiden kom inte bara de berörda parterna till rättegångarna, utan lokalbefolkningen samlades i och kring tingshuset och följde med förhandlingarna. Detta bottnade säkerligen inte i ett intresse av att lära sig mera om rättegångsförfarandet, utan hade att göra med att man måste vänta tills ens mål togs upp eller att man var nyfiken på hur det skulle gå för grannarna i deras mål. Ändå ledde detta deltagande självklart till att allmänheten ”på köpet” fick kunskap om hur målen handlades och vilka regler som gällde, och eftersom ombuden var få hade man nytta av detta om man själv blev part i ett mål, vilket man förr eller senare blev. Som Leijonhufvud noterade kunde deltagandet och den därmed förvärvade kunskapen också leda till att allmänheten fick förtroende för sin domare.

Under 1900-talet har allmänhetens deltagande i rättskipningen förändrats. Inte många är i dag åhörare vid rättegångar. Den som har haft en engagerad samhällskunskapslärare har kanske med skolan fått se och lyssna på en förhandling. Som en följd alltför närgången mediabevakning av parter i uppmärksammade mål infördes i England på tidigt 1900-tal ett förbud att fotografera i rättssalarna, och det förbudet infördes också i Sverige. Allmänheten kan alltså inte följa rättegångarna via TV eller internet.

Så länge det fanns 99 tingsrätter i landet blev många av de mindre tingsrätterna omskrivna i lokalpressen på ett sådant sätt att allmänheten i viss mån fortfarande kunde känna igen sin domare. Med de senaste årens tingsrättsnedläggningar har avståndet mellan domare och allmänhet ökat och rättskipningen anonymiserats. Kvar som länk mellan rättskipning och allmänhet är nämndemännen, som i allt väsentligt är goda ambassadörer för domstolarna i förhållande till allmänheten.

Domare har också traditionellt varit försiktiga med att uttala sig i den allmänna debatten. Om frågor uppkommit i avgjorda mål har synsättet väl varit att allt relevant sagts i domen, men om domen inte läses av allmänheten hjälper det föga. I många andra länder läggs anonymiserade domar ut på domstolarnas hemsidor, men i Sverige görs detta endast med ett fåtal, prejudicerande, avgöranden. Om avgörandena inte ens är lätta att få tillgång till, är förstås risken för att missförstånd uppkommer och sprids stor.

Internet kan idag åtminstone till viss del fylla samma funktion som det personliga mötet mellan domare och allmänhet i tingssalen eller utanför tingshuset gjorde för 100 eller 200 år sedan. För 200 år sedan svarade säkerligen lagmannen Bergencreutz på en bondes frågor utanför tingshuset i Lenhovda, omgiven av ett antal andra representanter för allmänheten. Säkerligen vågade man på den tiden inte i någon större utsträckning öppet ifrågasätta lagmannens svar, men han var i alla fall tillgänglig. På samma sätt kan och bör dagens domare delta i samtalet med allmänheten där allmänheten finns – på internet, nutidens tingshusbacke.

Publicerat i Domstol, Rättshistoria | Lämna en kommentar