Martin Sunnqvist

The project Judges Assessing he Independence of Judges. Historical Foundations and Practical Procedures in Facing the Threats against the Rule of Law in Europe runs at the Faculty of Law, Lund University, Sweden, 2020-2022. Members of the research group are professor Xavier Groussot (EU law), associate professor Martin Sunnqvist (legal history) and assistant professor Lotta Maunsbach (procedural law).

Background to the project

Impartial and independent courts are cornerstones of the success of the European project. The recent renaissance of ‘illiberal states’, to use the words of Viktor Orbán in 2014, jeopardizes the application of the rule of law and risk destroying the foundations of the EU legal order. During 2018, the ECJ has developed two new lines of case law: On the one hand, the ECJ has made itself competent to rule on matters regarding the independence of the judiciary, which used to be part of the pure internal competence of the Member States. On the other hand, the ECJ has empowered national courts to realize a ‘rule of law’ check of other Member States, by assessing the independence and impartiality of the issuing judicial authorities in the context of the arrest warrant – a new task for courts of first instance.

Aim of the project

We aim at analyzing this recent evolution using a European, historical and procedural perspective. We combine a historic analysis of the development of the rule of law and similar but not identical concepts Rechtsstaat and état de droit with an analysis of the roles of the EU institutions and the procedural aspects of of a ‘fair trial’ and the mutual trust (and distrust) between courts and judiciaries in different member states. This will be a fruitful way of getting a better understanding of the strengths and weaknesses in the protection of the independence and impartiality of the judiciary in Europe.

In the two-day online conference 28-29 September 2021, we wish to discuss historical and procedural aspects relevant to our project. How do we define the ‘rule of law’ and the ‘Rechtsstaat’ that we are discussing? What is the origin of these concepts? What approaches can courts use in dealing procedurally with a rule of law crisis in another country?

The project is financed by Riksbankens Jubileumsfond and administered by the Faculty of Law, Lund University.

Programme

(With reservation for changes.)

Tuesday 28 September 2021:
I. Rule of law – the origins and the implementation of the thought that the ruler is bound by the laws
Swedish time (CEST — Central European Summer Time)

• 14:30 Introduction
• 14:40 Atria Larson (Saint Louis University): Liberty and the Rule of Law in the Medieval Age
• 15:20 Marie-France Fortin (University of Ottawa): The King Can Do No Wrong – the Evolution of the Rule of Law from the Late Middle Ages up to the 21st Century
• 16:00 – 16:10 Pause
• 16:10 Raffaella Bianchi Riva (University of Milan): Independence of Advocates as a Requirement for Independence of Judges
• 16:50 Martin Sunnqvist (Lund University): The Rechtsstaat in a Material and a Formal Sense
• 17:30 – 17:40 Pause
• 17:40 William Phelan (Trinity College, Dublin): Robert Lecourt and the Development of the Basic Principles of EU Legal Order
• 18:20 Concluding discussion
• 19:00 End

Wednesday 29 September 2021:
II. Procedure – how does a court assess whether another state does not adhere to the principle of the rule of law?
Swedish time (CEST — Central European Summer Time)

• 8:30 Introduction
• 8:40 Petra Bárd (Central European University/European University Institute): How to Deal with the LM Test?
• 9:20 Birgit Aasa (Copenhagen university): Mutual Trust and the Rule of Law
• 10:00 – 10:10 Pause
• 10:10 Vincent Glerum (Rechtbank Amsterdam/University of Groningen): The Case Law of Dutch Courts Relating to the EAW and Poland
• 10:50 Lotta Maunsbach (Lund University): Procedural Aspects on Impartial and Independent Judging. How Can a Court Decide Whether Another Court and its Judges are Impartial and Independent?
• 11:30 Concluding discussion
• 12:00 – 13:00 Pause

III. The current status in Hungary and Poland

• 13:00 Viktor Vadász (Hungarian Judge, member of the National Judicial Council): The Current Situation in Hungary
• 13:30 Dorota Zabludowska (Polish Judge, board member of the Polish Judges Association Iustitia): The Current Situation in Poland
• 14:00 Questions and discussion

IV. How can the concept ‘rule of law’ be defined?

• 14:30 Xavier Groussot (Lund University): The Distinction between ‘Rule of Law’ and ‘Rule by Law’. A common concept of ‘Rule of Law’ in the European Union?
• 15:10 Theodore Konstadinides (University of Essex): The Rule of Law in the UK Post-Brexit: An Uncommon Concept of ‘Rule of Law’ outside the European Union?
• 15:50 – 17:00 Concluding discussion on topics that have been brought forward during the conference, such as:
  • Is there a common definition of the rule of law in Europe, or what are the main differences in various definitions?
  • How can the historical development of the concepts Rechtsstaat and rule of law contribute to our understanding and to clarity?
  • How can these concepts be used as practical tools when the independence of courts and judges is to be assessed?

How to participate

The conference take place through Zoom. To participate, send an e-mail message to martin.sunnqvist@jur.lu.se

In the years 2020-2022, I work together with my colleagues Xavier Groussot and Lotta Maunsbach with the project Judges Assessing the Independence of Judges. Historical Foundations and Practical Procedures in Facing the Threats against the Rule of Law in Europe. The project runs at the Faculty of Law, Lund University, Sweden, and is financed by Riksbankens Jubileumsfond.

Members of the research group are professor Xavier Groussot (EU law), associate professor Martin Sunnqvist (legal history) and assistant professor Lotta Maunsbach (procedural law).

Background to the project: Impartial and independent courts are cornerstones of the success of the European project. The recent renaissance of ‘illiberal states’, to use the words of Viktor Orbán in 2014, jeopardizes the application of the rule of law and risk destroying the foundations of the EU legal order. During 2018, the ECJ has developed two new lines of case law: On the one hand, the ECJ has made itself competent to rule on matters regarding the independence of the judiciary, which used to be part of the pure internal competence of the Member States. On the other hand, the ECJ has empowered national courts to realize a ‘rule of law’ check of other Member States, by assessing the independence and impartiality of the issuing judicial authorities in the context of the arrest warrant – a new task for courts of first instance. 

Aim of the project: We aim at analyzing this recent evolution using a European, historical and procedural perspective. We combine a historic analysis of the development of the rule of law and similar but not identical concepts Rechtsstaat and état de droit with an analysis of the roles of the EU institutions and the procedural aspects of of a ‘fair trial’ and the mutual trust (and distrust) between courts and judiciaries in different member states. This will be a fruitful way of getting a better understanding of the strengths and weaknesses in the protection of the independence and impartiality of the judiciary in Europe.

In a two-day online conference 28-29 September 2021, we wish to discuss historical and procedural aspects relevant to our project. How do we define the ‘rule of law’ and the ‘Rechtsstaat’ that we are discussing? What is the origin of these concepts? What approaches can courts use in dealing procedurally with a rule of law crisis in another country?

Elsa Trolle Önnerfors och jag har spelat in en film om de insignier och symboler som förekommer vid doktorspromotionen i Lund.

I Svenska Dagbladet ”Under strecket” utvecklade jag den 18 september 2018 mina synpunkter på Svenska Akademiens stadgekommentar med omtolkningen av stadgarna från år 1786: Akademien är inte så privat som den tror

I Tidskriften Advokaten nr 7 2018 har jag en gästkrönika under rubrik Kampen för rättsstaten, där jag uppmärksammar 1900-talets erfarenheter av uppbyggnad och nedrivning av rättsstater och de lärdomar som kan dras av detta i vår tid.

Under den senaste tiden har jag gjort några uttalanden om juridiken kring Svenska akademien, särskilt vad gäller de rättsliga förutsättningarna för inval av nya ledamöter. Här är länkar:

Kulturnytt: https://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=478&artikel=6959633

Svenska Dagbladet: https://www.svd.se/jurist-nej-minst-tolv-ledamoter-maste-delta-vid-inval

Dagens Nyheter: https://www.dn.se/kultur-noje/kan-kungen-upplosa-akademien-experterna-svarar/

Mina uttalanden bottnar i diskussionerna vid ett seminarium vid Juridicum i Lund, arrangerat av Henrik Wenander och mig. Inläggen vid det seminariet kommer att publiceras i Statsvetenskaplig tidskrift till hösten.

Genom Institutet för Rättshistorisk Forskning grundat av Gustav och Carin Olin har jag fått möjlighet att under hösten 2018 arbeta viss tid med ett projekt om domaredernas historia.

Projektet har på engelska rubriken

Impartiality and Independence.
A Comparative History of Judges’ Oaths of Office in Europe

och handlar sammanfattningsvis om följande.

Judges’ oaths of office are interesting for many reasons: In most European countries, judges still take oaths of office. Judges promise to act impartially and independently. Many phrases in these oaths can be traced to the Middle Ages. It can be analysed how these phrases were transferred from one oath to another and from one jurisdiction to another, and from which sources they originally came. During the nineteenth century, many of these oaths resisted suggestions that they should be abolished. Today, we see a need to remember the roots of impartiality and independence as these judicial virtues are threatened in some European countries.

The development of the judicial oaths, and the transfer of phrases from an oath in one jurisdiction to an oath in another, and the origin of these phrases in other types of texts, has so far not been subject to comparative legal historical research. In this project, I would like to fill this gap in the literature. My plan is to do this in the form of a book, Impartiality and Independence. A Comparative History of Judges’ Oaths of Office in Europe.

I have divided my material into six chapters:

1. Introduction
The introductory chapter presents the topic of the book, and contains a gen-eral discussion about the function of oaths from the Middle Ages to today.

2. Oaths of the thirteenth to fifteenth centuries
The thirteenth to fifteenth centuries is the period when oaths of judges emerged in many jurisdictions, so in this chapter I will compare the form and content of these “first oaths”, at the moment German, English, Scottish, French and Swedish oaths.

3. Sources of inspiration
In this chapter, I will present the sources that contributed with material to the oaths of the thirteenth to fifteenth centuries – Decretum Gratiani, texts by Isidore of Seville, Burchard of Worms and Innocent III, and phrases from the early ordines iudiciarii.

4. Development of the oaths during the early modern period
Here, I connect to chapter 2 and continue the analysis of the oaths as they developed from the sixteenth century onwards, for instance with more lenghty, baroque-style reminders to the judges of their duties.

5. Decline of oaths, and secularization and religious pluralism, in the modern era
In this chapter, I will discuss the critique against oaths of the nineteenth and twentieth centuries, the secularisation and differentiation of oaths for dif-ferent religions and how the judicial oaths despite the critique survived in most jurisdictions.

6. Independence and impartiality as heritage of the oaths
Finally, I will discuss how the oaths have helped defining the independence and impartiality of judges and what we can learn from the history of these oaths for the position of judges in today’s Europe. I will connect the inde-pendence and impartiality of judges according to the oaths to the modern human rights charters and conventions and the case law of the European Court of Human Rights.

Fullständig projektbeskrivning i pdf-format: Judicial oaths project

Rättsreform, rättsdebatt och rättskultur — 100 år med Svensk Juristtidning

Svensk Juristtidning 2016 s. 821-880. Finns i fulltext här.

Svensk Juristtidning har kommit ut i 100 år. Den svenska rättsordningen har under detta sekel genomgått genomgripande förändringar, men tydliga rättsliga grundstrukturer har bevarats. I denna uppsats görs ett försök att fånga vissa framträdande drag i juristtidningens innehåll och hur juristtidningen har förändrats, när det gäller både dess utformning och dess innehåll. Viktiga delar av innehållet (a) har handlat om lagreformer och även rättsliga reformer genom praxis och doktrin, (b) har utgjort debatter om konkreta rättsliga frågor och om de mer djupgående teoretiska frågorna om rätten, och (c) har bestått av redogörelser för historiska rättsliga förhållanden i stort och smått. Innehållet kan därmed sammanfattas i de tre ledorden rättsreform, rättsdebatt och rättskultur.

Mord, prejudikattolkning och lagtolkning

Svensk Juristtidning 2016 s. 541-553. Finns i fulltext här.

I NJA 2016 s. 3 tillämpade Högsta domstolen mordbestämmelsen i dess nya lydelse. Högsta domstolen fann att det syfte som hade angetts i förarbetena — att skärpa straffen för mord — inte kom till uttryck i lagtexten. Högsta domstolen fortsatte därför att tillämpa det tidigare rättsläget enligt NJA 2013 s. 376. Avgörandet väcker frågor om metoden för prejudikattolkning och lagtolkning i svensk rätt, särskilt inom straffrätten.

Domarna som konstitutionella aktörer

Svensk Juristtidning 100 år, Uppsala 2016. Finns i fulltext här.

Om och i så fall på vilket sätt domarna är konstitutionella aktörer har varit föremål för omfattande debatter. Debatten rörande huruvida domarna kunde utöva konstitutionell kontroll över lagstiftningen övergick på 1960-talet till en debatt om närmare bestämt hur domarna skulle utöva denna kontroll. Det är en debatt som inte är avslutad; diskussionen om hur domarna ska hantera olika typer av konstitutionella frågor pågår fortfarande. Debatten håller också på att övergå till en fördjupad diskussion om legitimiteten i dömandet i konstitutionella frågor. I denna artikel sammanfattas och analyseras de debatter som hittills förts och identifieras frågor som behöver diskuteras vidare.

Kronofogdekostnader i nytt förenklat tvistemål

Svensk Juristtidning 2016 s. 62-67. Finns i fulltext här.

En ansökan om betalningsföreläggande avvisas eller avskrivs för att gäldenären inte kan delges. Borgenären ansöker om stämning avseende samma sak. En omtvistad fråga — som rör förenklade tvistemål och tolkningen av 18 kap. 8 a § sjätte stycket rättegångsbalken — är om borgenären i tingsrättsförfarandet kan få ersättning för kostnaden hos Kronofogdemyndigheten. I denna artikel argumenteras för att den tolkning som bäst stämmer med regelverket om rättegångskostnad sett som helhet och de processekonomiska incitament som lagstiftaren har avsett att införa, är att en borgenär som vinner målet har rätt till sådan ersättning.

Eftersom jag har uttalat mig i SvD Näringsliv här om amorteringskravets grundlagsenlighet kommer här lite ytterligare underlag för min uppfattning.

Finansinspektionen tog i mars 2015 fram ett förslag till amorteringskrav som skulle kunna beslutas inom ramen för den föreskriftsrätt myndigheten redan hade.

Kammarrätten i Jönköping yttrade sig som remissinstans och bedömde att Finansinspektionen saknade sådan föreskriftsrätt.

Under tiden hade Bolåneutredningen slutfört sitt arbete, SOU 2015:40. Bolåneutredningen hade utgått från att Finansinspektionens förslag om amorteringskrav skulle bli verklighet. Malmö tingsrätt var en av remissinstanserna över Bolåneutredningens betänkande och jag var en av författarna till remissvaret: Remissvar – förstärkt konsumentskydd på bolånemarknaden

Vi skrev bl.a.:

”I avsnitt 6.3 har utredningen tagit upp Finansinspektionens förslag (Finansinspektionens remisspromemoria, FI Dnr 14-16628) om tvingande amorteringskrav avseende nya bostadskreditavtal. Kammarrätten i Jönköping har i sitt remissyttrande på det förslaget (kammarrättens dnr 82-2015/51) anfört att Finansinspektionens konstitutionella stöd för att meddela sådana föreskrifter brister, i den mån det är fråga om förhållanden mellan enskilda och det allmänna enligt 8 kap. 2 § första stycket 2 regeringsformen. Tingsrätten hänvisar till detta yttrande. I anslutning till rättsfallet RÅ 1980 2:69 kan dock också nämnas – utöver vad kammarrätten har anfört om att regleringen berör förhållandet mellan enskilda och det allmänna – följande. Avsikten är inte att amorteringskravet ska införas genom att avtal som strider mot amorteringskravet förklaras ogiltiga, utan genom näringsrättsliga sanktioner (se Finansinspektionens remisspromemoria s. 21-22). Innebörden är ändå att avtalsfriheten mellan enskilda, kreditgivaren och kredittagaren, begränsas: kreditgivaren ska förmås att gentemot en annan enskild vägra ingå avtal med visst villkor.

Detta aktualiserar åter frågan om denna typ av regler ska anses beröra endast förhållandet mellan enskilda och det allmänna (8 kap. 2 § första stycket 2 regeringsformen) eller även enskildas ekonomiska förhållanden inbördes (8 kap. 2 § första stycket 1 regeringsformen). Bedömningen är inte alldeles enkel att göra (jfr regeringsrådet Petréns skiljaktiga mening i RÅ 1980 2:69; se även prop. 1994/95:50 s. 283-288 och därtill hörande bilaga 8), men den är viktig eftersom den avgör vilken typ av föreskrifter som kan användas enligt 8 kap. 3 § regeringsformen. Om ett amorteringskrav ska införas finns alltså anledning att i den fortsatta beredningen ta upp frågan om detta inte måste ske genom lagstiftning. Frågan är av sådan betydelse för bankväsendet och allmänheten att de konstitutionella aspekterna bör utredas grundligt.”

Därefter har en promemoria utarbetats inom Finansdepartementet med förslag till ett nytt bemyndigande till Finansinspektionen. Även över denna promemoria har Kammarrätten i Jönköping yttrat sig.

Den stora frågan är om denna typ av regler måste ha formen av lag eller om delegation till regeringen och sedan till en myndighet kan ske. Det avgörande är om de avser förhållandet mellan olika enskilda eller förhållandet mellan det allmänna och en enskild.

8 kap. 2 § första stycket regeringsformen: Föreskrifter ska meddelas genom lag om de avser

1. enskildas personliga ställning och deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes,
2. förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, [—]

Enligt 8 kap. 3 § regeringsformen kan riksdagen kan bemyndiga regeringen att meddela föreskrifter enligt 2 § första stycket punkt 2 men inte punkt 1.

Ett amorteringskrav har som syfte att påverka innehållet i ett avtal mellan enskilda, en bank och en kund. Det rör alltså enskildas personliga förhållanden inbördes, och amorteringskravet måste finnas i lag. Detta är en tolkning som har stöd i grundlagens ordalydelse.

Detta innebär inte att det helt saknas stöd för en tolkning som gör delegation möjlig. Resonemanget är då, som t.ex. i prop. 1994/95:50 s. 285, följande.

”Enligt promemorian [prop. 1994/95:50 bilaga 8] innebär det att en regel som kan åberopas av en enskild mot en annan enskild är civilrättslig, medan en regel som kan åberopas endast av eller mot en representant för det allmänna är offentligrättslig. Med denna metod görs gränsdragningen med ledning av när reglerna kan åberopas. Den rättsföljd eller sanktion som är knuten till en regel kommer därvid att ha betydelse. Om rättsföljden av en överträdelse är att ett avtal blir ogiltigt eller skadeståndsskyldighet inträder för en enskild mot en annan enskild, kan regeln åberopas av en enskild mot en annan enskild enligt 8 kap. 2 §. Om sanktionen däremot endast utgörs av att en tillsynsmyndighet kan ingripa med förbud, förelägganden, återkallelse av tillstånd eller liknande åtgärder, blir regeln att betrakta som offentligrättslig enligt 8 kap. 3 § och delegation möjlig inom de ämnesområden (bl.a. näringsverksamhet) som anges i 8 kap. 7 §.”

När det gäller amorteringskravet har man inte tänkt sig någon civilrättslig sanktion, som avtals ogiltighet eller skadestånd. Därför kan man argumentera för att delegation av föreskriftsmakt är möjlig. Ett sådant förfarande kan dock betecknas som ett slags kringgående av regeringsformen, något som lagrådet var inne på i yttrande över prop. 1997/98:44, s. 238.

Vad ska fälla avgörandet? Enligt min mening är det mindre lyckat att göra tolkningar av en grundlagsbestämmelse som stämmer mindre väl med bestämmelsens ordalydelse. Det gäller särskilt som man på flera andra områden inte har undvikit att i lag reglera vad olika avtal kan innehålla, se för bara ett exempel 2 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Den viktiga effekten av den föreslagna regleringen är att avtalsfriheten begränsas, och denna effekt är enligt min mening viktigare för bedömningen än om tillvägagångssättet är genom sanktionen ogiltighet av avtalet eller genom andra typer av sanktioner som staten kan rikta mot banken.

Det är här fråga om en reglering som anses politiskt viktig, vilket i sig är ett skäl att anse att beslut om föreskriften hör hemma på riksdagsnivå. Det är dessutom olyckligt ur maktdelningssynpunkt om samma myndighet beslutar om en kanske kontroversiell föreskrift och sedan själv ska tillämpa den. Detta är ytterligare skäl mot att reglerna i 8 kap. regeringsformen tillåts urholkas.

Under alla förhållanden är det mycket svårt att begripa varför denna fråga, som nu har varit omdebatterad ganska länge, inte har blivit utredd på normalt sätt, genom att regeringen tillsätter en utredare som sedan avger ett betänkande i form av en SOU. Hade så skett redan för ett år sedan hade grundlagsfrågan varit ordentligt genomlyst nu.

Comparing Tort and Crime

I Sverige handläggs skadeståndsanspråk som grundar sig på brott i de allra flesta fall i brottmålet. Frågor som hör samman behandlas vid samma tillfälle, och förfarandet blir enkelt och billigt. Att det blivit på detta sätt beror till stor del på historiska tillfälligheter, och det ser inte likadant ut i flera andra europeiska rättsordningar. Om detta, och andra frågor, handlar boken Matthew Dyson (red.), Comparing Tort and Crime. Learning from across and within Legal Systems, Cambridge: Cambridge University Press, 2015. Jag har tillsammans med Sandra Friberg, Uppsala, skrivit kapitlet Crime and Tort in Sweden: Theoretical Distinction, Practical Connection. Mer information hos förlaget här.