Två nya debattinlägg

I Svenska Dagbladet ”Under strecket” utvecklade jag den 18 september 2018 mina synpunkter på Svenska Akademiens stadgekommentar med omtolkningen av stadgarna från år 1786: Akademien är inte så privat som den tror

I Tidskriften Advokaten nr 7 2018 har jag en gästkrönika under rubrik Kampen för rättsstaten, där jag uppmärksammar 1900-talets erfarenheter av uppbyggnad och nedrivning av rättsstater och de lärdomar som kan dras av detta i vår tid.

Publicerat i Uncategorized

Juridiken kring Svenska akademien

Under den senaste tiden har jag gjort några uttalanden om juridiken kring Svenska akademien, särskilt vad gäller de rättsliga förutsättningarna för inval av nya ledamöter. Här är länkar:

Kulturnytt: https://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=478&artikel=6959633

Svenska Dagbladet: https://www.svd.se/jurist-nej-minst-tolv-ledamoter-maste-delta-vid-inval

Dagens Nyheter: https://www.dn.se/kultur-noje/kan-kungen-upplosa-akademien-experterna-svarar/

Mina uttalanden bottnar i diskussionerna vid ett seminarium vid Juridicum i Lund, arrangerat av Henrik Wenander och mig. Inläggen vid det seminariet kommer att publiceras i Statsvetenskaplig tidskrift till hösten.

Publicerat i Uncategorized

Domaredernas historia

Genom Institutet för Rättshistorisk Forskning grundat av Gustav och Carin Olin har jag fått möjlighet att under hösten 2018 arbeta viss tid med ett projekt om domaredernas historia.

Projektet har på engelska rubriken

Impartiality and Independence.
A Comparative History of Judges’ Oaths of Office in Europe

och handlar sammanfattningsvis om följande.

Judges’ oaths of office are interesting for many reasons: In most European countries, judges still take oaths of office. Judges promise to act impartially and independently. Many phrases in these oaths can be traced to the Middle Ages. It can be analysed how these phrases were transferred from one oath to another and from one jurisdiction to another, and from which sources they originally came. During the nineteenth century, many of these oaths resisted suggestions that they should be abolished. Today, we see a need to remember the roots of impartiality and independence as these judicial virtues are threatened in some European countries.

The development of the judicial oaths, and the transfer of phrases from an oath in one jurisdiction to an oath in another, and the origin of these phrases in other types of texts, has so far not been subject to comparative legal historical research. In this project, I would like to fill this gap in the literature. My plan is to do this in the form of a book, Impartiality and Independence. A Comparative History of Judges’ Oaths of Office in Europe.

I have divided my material into six chapters:

1. Introduction
The introductory chapter presents the topic of the book, and contains a gen-eral discussion about the function of oaths from the Middle Ages to today.

2. Oaths of the thirteenth to fifteenth centuries
The thirteenth to fifteenth centuries is the period when oaths of judges emerged in many jurisdictions, so in this chapter I will compare the form and content of these “first oaths”, at the moment German, English, Scottish, French and Swedish oaths.

3. Sources of inspiration
In this chapter, I will present the sources that contributed with material to the oaths of the thirteenth to fifteenth centuries – Decretum Gratiani, texts by Isidore of Seville, Burchard of Worms and Innocent III, and phrases from the early ordines iudiciarii.

4. Development of the oaths during the early modern period
Here, I connect to chapter 2 and continue the analysis of the oaths as they developed from the sixteenth century onwards, for instance with more lenghty, baroque-style reminders to the judges of their duties.

5. Decline of oaths, and secularization and religious pluralism, in the modern era
In this chapter, I will discuss the critique against oaths of the nineteenth and twentieth centuries, the secularisation and differentiation of oaths for dif-ferent religions and how the judicial oaths despite the critique survived in most jurisdictions.

6. Independence and impartiality as heritage of the oaths
Finally, I will discuss how the oaths have helped defining the independence and impartiality of judges and what we can learn from the history of these oaths for the position of judges in today’s Europe. I will connect the inde-pendence and impartiality of judges according to the oaths to the modern human rights charters and conventions and the case law of the European Court of Human Rights.

Fullständig projektbeskrivning i pdf-format: Judicial oaths project

Publicerat i Uncategorized

Artiklar i SvJT under år 2016

Rättsreform, rättsdebatt och rättskultur — 100 år med Svensk Juristtidning

Svensk Juristtidning 2016 s. 821-880. Finns i fulltext här.

Svensk Juristtidning har kommit ut i 100 år. Den svenska rättsordningen har under detta sekel genomgått genomgripande förändringar, men tydliga rättsliga grundstrukturer har bevarats. I denna uppsats görs ett försök att fånga vissa framträdande drag i juristtidningens innehåll och hur juristtidningen har förändrats, när det gäller både dess utformning och dess innehåll. Viktiga delar av innehållet (a) har handlat om lagreformer och även rättsliga reformer genom praxis och doktrin, (b) har utgjort debatter om konkreta rättsliga frågor och om de mer djupgående teoretiska frågorna om rätten, och (c) har bestått av redogörelser för historiska rättsliga förhållanden i stort och smått. Innehållet kan därmed sammanfattas i de tre ledorden rättsreform, rättsdebatt och rättskultur.

Mord, prejudikattolkning och lagtolkning

Svensk Juristtidning 2016 s. 541-553. Finns i fulltext här.

I NJA 2016 s. 3 tillämpade Högsta domstolen mordbestämmelsen i dess nya lydelse. Högsta domstolen fann att det syfte som hade angetts i förarbetena — att skärpa straffen för mord — inte kom till uttryck i lagtexten. Högsta domstolen fortsatte därför att tillämpa det tidigare rättsläget enligt NJA 2013 s. 376. Avgörandet väcker frågor om metoden för prejudikattolkning och lagtolkning i svensk rätt, särskilt inom straffrätten.

Domarna som konstitutionella aktörer

Svensk Juristtidning 100 år, Uppsala 2016. Finns i fulltext här.

Om och i så fall på vilket sätt domarna är konstitutionella aktörer har varit föremål för omfattande debatter. Debatten rörande huruvida domarna kunde utöva konstitutionell kontroll över lagstiftningen övergick på 1960-talet till en debatt om närmare bestämt hur domarna skulle utöva denna kontroll. Det är en debatt som inte är avslutad; diskussionen om hur domarna ska hantera olika typer av konstitutionella frågor pågår fortfarande. Debatten håller också på att övergå till en fördjupad diskussion om legitimiteten i dömandet i konstitutionella frågor. I denna artikel sammanfattas och analyseras de debatter som hittills förts och identifieras frågor som behöver diskuteras vidare.

Kronofogdekostnader i nytt förenklat tvistemål

Svensk Juristtidning 2016 s. 62-67. Finns i fulltext här.

En ansökan om betalningsföreläggande avvisas eller avskrivs för att gäldenären inte kan delges. Borgenären ansöker om stämning avseende samma sak. En omtvistad fråga — som rör förenklade tvistemål och tolkningen av 18 kap. 8 a § sjätte stycket rättegångsbalken — är om borgenären i tingsrättsförfarandet kan få ersättning för kostnaden hos Kronofogdemyndigheten. I denna artikel argumenteras för att den tolkning som bäst stämmer med regelverket om rättegångskostnad sett som helhet och de processekonomiska incitament som lagstiftaren har avsett att införa, är att en borgenär som vinner målet har rätt till sådan ersättning.

Publicerat i Uncategorized

Domarstavar i häradssigill?

Under 1500-talet skaffade många av de danska och svenska häraderna sigill. I Sverige föreskrevs i kallelsen till 1566 års riksdag att prästerna och bönderna skulle föra med sig sitt häradssigill (Uno Lindgren, Heraldik i svenska författningar, Lund 1951, s. 31).

Danska och svenska häradssigill har ofta symboler som anknyter till jordbruk och skogsbruk. Det förekommer också militära symboler och symboler som gör vapnet talande för häradsnamnet. Dessutom finns några härader med vad som kan uppfattas som rättssymboler. Häradet utgjorde domkrets för häradsrätterna, som hade hand om rättskipningen på landet.

Luggude härad i Skåne har ett vapen som nu uppfattas som om det innehåller ett andreaskors. Tittar man emellertid på de äldsta sigillen belagda från år 1524, 1584 och 1610 är det tydligt, i vart fall i de senare två sigillen, att det är fråga om två korslagda stavar (se P. B. Grandjean, Danske herreders segl indtil 1600, København 1946, s. 62-63).

Luggude 1584

Luggude 1584

Luggude 1740

Luggude, belagt 1740

 

 

 

 

 

 

 

Fjäre härad i Halland har också ett vapen som i  modern tid har uppfattats som om det innehåller – utöver fjädrar – ett andreaskors (se C. G. U. Scheffer, Heraldisk spegel, Stockholm 1964, s. 103). Fjädrarna var troligen ursprungligen blad men har kommit att bli fjädrar i anslutning till häradets namn. Andreaskorset var ursprungligen – år 1560 – två korslagda stavar (P. B. Grandjean, Danske herreders segl indtil 1600, København 1946, s. 58).

Fjäre 1573

Fjäre 1573

Fjäre 1685

Fjäre 1685

 

 

 

 

 

 

 

Bjärke härad i Älvsborgs län har ett sigill med två korslagda stavar, omgivna av siffrorna i årtalet 1565. I en version från år 1600 ser det mer ut som ett utböjt andreaskors, men i ett nytt sigill av år 1619 är det åter två korslagda stavar (belägg i Riksarkivets samling av avritningar av häradssigill).

Bjärke 1565

Bjärke 1565

Ulleråkers härad och Bälinge härad, båda i Uppland, gränsande till varandra, har sigill som påminner om varandra. Ulleråkers härad har i ett sigill, belagt år 1571, två korslagda stavar åtföljda dexter och sinister av två blommor (rosor?). I senare belägg är blommorna borta och stavarna liknar mer ett andreaskors. Det ser dock fortfarande ut att vara stavar som avses.

Ullersåker 1571

Ulleråker, belagt 1571

Ullersåker 1697

Ulleråker, belagt 1697

 

 

 

 

 

 

 

 

Bälinge härad har i ett sigill, belagt år 1568, två korslagda stavar åtföljda dexter och sinister av två sexuddiga stjärnor. Även här ser det ut att vara andreaskors i senare belägg, men även dessa andreaskors ska nog föreställa stavar.

Bälinge 1568 roterad

Bälinge, belagt 1568

Bälinge 2

Bälinge, belagt 1604

 

 

 

 

 

 

 

Jacob Grimm har i ”Deutsche Rechtsalterthümer” (nytryck 1955) tagit upp stavens olika rättsliga symbolfunktioner (bd 1 s. 184-190). Den användes således bl.a. vid markavsöndringar och marköverlåtelser. En stav kunde brytas över den dömde varefter delarna kastades framför hans fötter. Kungar, furstar och domare kunde hålla en stav i handen. Grimm ger som exempel att många urkunder börjar med satsen ”da ich mit gewaltigem stabe zu gericht saß” eller ”den stul besaß und den stab in der hand hielt”. Det finns också exempel på att den som skulle svära en ed vidrörde staven, och att domaren själv vidrörde staven för att bekräfta sin domared. Om domaren ’lade ned staven’ betydde det att domarämbetet var ledigt.

Lizzie Carlsson har i RIG 1951 diskuterat förekomsten av stavar i svenska domstolar. Hon har – dock utan att beakta häradssigillen – endast funnit begränsat stöd i källorna för förekomsten av domarstavar. Ett sådant stöd är en bild i Olaus Magnus Historia om de nordiska folken, 1555, där en domare håller en stav, dock med annat utseende än i sigillen:

Olaus Magnus

Olaus Magnus, 1555

Vid en googling kan man hitta några österrikiska exempel på domarstavar. Dessa är dock – med undantag för en stadsdomarstav från 1600-talet – av en mer långsmal karaktär än stavarna i de svenska häradssigillen.

sfh016a-b_wels_richterstab

Stadsdomarstav från Wels, 1600-talet

image

Domarstav från Schrattental, 1682

gemeindewappen

Kommunvapen Egg

170224

Vapen Wenns

Information om stadsdomarstaven från Wels finns här, om domarstaven från Schrattental här, om Egg här, och om Wenns här. Vilka slutsatser man kan dra av dessa österrikiska exempel för nordisk del är väl tveksamt, men de är exempel på samma tyska tradition som Grimm anförde belägg för. Nordiska domarstavar kan ha gemensamma rötter med de österrikiska.

Inger Larsson har i boken ”Svenska medeltidsbrev. Framväxten av ett nordiskt skriftspråk” (Stockholm 2003) diskuterat vad ”skaftfarning” var för något (s. 169-171). År 1341 gav lagmannen i Närke Ulf Gudmarsson och hans hustru Birgitta Birgersdotter (den heliga Birgitta) en kvarn och ett torp till Riseberga kloster. Formalia i form av bl.a. skaftfarning hade enligt urkunden iakttagits. Detta har uppfattats vara en symbolisk handling i vilken ett spjut eller en stav vidrördes. Lagmannen i Västergötland Gustav Magnusson intygade år 1416 att skaftfarning hade ägt rum genom att först överlåtaren, sedan lagmannen och häradshövdingen och slutligen nio vittnen på skaftet. En teori har varit att det var fråga om ett vapenskaft. Enligt Inger Larsson betydde fornsvenskans ’skapt’ skaft eller käpp. I Östgötalagen, byggningabalken 14, används ’skapt’ om en mätkäpp. I Skånelagen användes ’schaft’ om en tre alnar lång mätstång. Skaftfarning skulle därmed enligt Inger Larsson kunna betyda att i vittnens närvaro mäta upp det aktuella stycket mark. Å andra sidan användes också ordet ’stang’ för en mätstång som användes för att mäta jord.

Den stav som finns i sigillen är för kort och tjock för att vara en mätkäpp eller mätstång, men den kan mycket väl vara en domarstav. Det är svårt att hitta någon annan rimlig tolkning av sigillbilderna. Det är också påfallande att korslagda stavar finns i häradssigill från olika härader i Skåne, Halland, Västergötland och Uppland; således har samma idé uppkommit på flera ställen ungefär samtidigt. Frågan uppkommer också om skaftfarningen – utöver teorierna om vapenskaft och mätstång – som ett tredje alternativ kan ha haft med en domarstav att göra?

Publicerat i Domstol, Heraldik, Rättshistoria

Amorteringskravet och grundlagen

Eftersom jag har uttalat mig i SvD Näringsliv här om amorteringskravets grundlagsenlighet kommer här lite ytterligare underlag för min uppfattning.

Finansinspektionen tog i mars 2015 fram ett förslag till amorteringskrav som skulle kunna beslutas inom ramen för den föreskriftsrätt myndigheten redan hade.

Kammarrätten i Jönköping yttrade sig som remissinstans och bedömde att Finansinspektionen saknade sådan föreskriftsrätt.

Under tiden hade Bolåneutredningen slutfört sitt arbete, SOU 2015:40. Bolåneutredningen hade utgått från att Finansinspektionens förslag om amorteringskrav skulle bli verklighet. Malmö tingsrätt var en av remissinstanserna över Bolåneutredningens betänkande och jag var en av författarna till remissvaret: Remissvar – förstärkt konsumentskydd på bolånemarknaden

Vi skrev bl.a.:

”I avsnitt 6.3 har utredningen tagit upp Finansinspektionens förslag (Finansinspektionens remisspromemoria, FI Dnr 14-16628) om tvingande amorteringskrav avseende nya bostadskreditavtal. Kammarrätten i Jönköping har i sitt remissyttrande på det förslaget (kammarrättens dnr 82-2015/51) anfört att Finansinspektionens konstitutionella stöd för att meddela sådana föreskrifter brister, i den mån det är fråga om förhållanden mellan enskilda och det allmänna enligt 8 kap. 2 § första stycket 2 regeringsformen. Tingsrätten hänvisar till detta yttrande. I anslutning till rättsfallet RÅ 1980 2:69 kan dock också nämnas – utöver vad kammarrätten har anfört om att regleringen berör förhållandet mellan enskilda och det allmänna – följande. Avsikten är inte att amorteringskravet ska införas genom att avtal som strider mot amorteringskravet förklaras ogiltiga, utan genom näringsrättsliga sanktioner (se Finansinspektionens remisspromemoria s. 21-22). Innebörden är ändå att avtalsfriheten mellan enskilda, kreditgivaren och kredittagaren, begränsas: kreditgivaren ska förmås att gentemot en annan enskild vägra ingå avtal med visst villkor.

Detta aktualiserar åter frågan om denna typ av regler ska anses beröra endast förhållandet mellan enskilda och det allmänna (8 kap. 2 § första stycket 2 regeringsformen) eller även enskildas ekonomiska förhållanden inbördes (8 kap. 2 § första stycket 1 regeringsformen). Bedömningen är inte alldeles enkel att göra (jfr regeringsrådet Petréns skiljaktiga mening i RÅ 1980 2:69; se även prop. 1994/95:50 s. 283-288 och därtill hörande bilaga 8), men den är viktig eftersom den avgör vilken typ av föreskrifter som kan användas enligt 8 kap. 3 § regeringsformen. Om ett amorteringskrav ska införas finns alltså anledning att i den fortsatta beredningen ta upp frågan om detta inte måste ske genom lagstiftning. Frågan är av sådan betydelse för bankväsendet och allmänheten att de konstitutionella aspekterna bör utredas grundligt.”

Därefter har en promemoria utarbetats inom Finansdepartementet med förslag till ett nytt bemyndigande till Finansinspektionen. Även över denna promemoria har Kammarrätten i Jönköping yttrat sig.

Den stora frågan är om denna typ av regler måste ha formen av lag eller om delegation till regeringen och sedan till en myndighet kan ske. Det avgörande är om de avser förhållandet mellan olika enskilda eller förhållandet mellan det allmänna och en enskild.

8 kap. 2 § första stycket regeringsformen: Föreskrifter ska meddelas genom lag om de avser

  1. enskildas personliga ställning och deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes,
  2. förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, [—]

Enligt 8 kap. 3 § regeringsformen kan riksdagen kan bemyndiga regeringen att meddela föreskrifter enligt 2 § första stycket punkt 2 men inte punkt 1.

Ett amorteringskrav har som syfte att påverka innehållet i ett avtal mellan enskilda, en bank och en kund. Det rör alltså enskildas personliga förhållanden inbördes, och amorteringskravet måste finnas i lag. Detta är en tolkning som har stöd i grundlagens ordalydelse.

Detta innebär inte att det helt saknas stöd för en tolkning som gör delegation möjlig. Resonemanget är då, som t.ex. i prop. 1994/95:50 s. 285, följande.

”Enligt promemorian [prop. 1994/95:50 bilaga 8] innebär det att en regel som kan åberopas av en enskild mot en annan enskild är civilrättslig, medan en regel som kan åberopas endast av eller mot en representant för det allmänna är offentligrättslig. Med denna metod görs gränsdragningen med ledning av när reglerna kan åberopas. Den rättsföljd eller sanktion som är knuten till en regel kommer därvid att ha betydelse. Om rättsföljden av en överträdelse är att ett avtal blir ogiltigt eller skadeståndsskyldighet inträder för en enskild mot en annan enskild, kan regeln åberopas av en enskild mot en annan enskild enligt 8 kap. 2 §. Om sanktionen däremot endast utgörs av att en tillsynsmyndighet kan ingripa med förbud, förelägganden, återkallelse av tillstånd eller liknande åtgärder, blir regeln att betrakta som offentligrättslig enligt 8 kap. 3 § och delegation möjlig inom de ämnesområden (bl.a. näringsverksamhet) som anges i 8 kap. 7 §.”

När det gäller amorteringskravet har man inte tänkt sig någon civilrättslig sanktion, som avtals ogiltighet eller skadestånd. Därför kan man argumentera för att delegation av föreskriftsmakt är möjlig. Ett sådant förfarande kan dock betecknas som ett slags kringgående av regeringsformen, något som lagrådet var inne på i yttrande över prop. 1997/98:44, s. 238.

Vad ska fälla avgörandet? Enligt min mening är det mindre lyckat att göra tolkningar av en grundlagsbestämmelse som stämmer mindre väl med bestämmelsens ordalydelse. Det gäller särskilt som man på flera andra områden inte har undvikit att i lag reglera vad olika avtal kan innehålla, se för bara ett exempel 2 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Den viktiga effekten av den föreslagna regleringen är att avtalsfriheten begränsas, och denna effekt är enligt min mening viktigare för bedömningen än om tillvägagångssättet är genom sanktionen ogiltighet av avtalet eller genom andra typer av sanktioner som staten kan rikta mot banken.

Det är här fråga om en reglering som anses politiskt viktig, vilket i sig är ett skäl att anse att beslut om föreskriften hör hemma på riksdagsnivå. Det är dessutom olyckligt ur maktdelningssynpunkt om samma myndighet beslutar om en kanske kontroversiell föreskrift och sedan själv ska tillämpa den. Detta är ytterligare skäl mot att reglerna i 8 kap. regeringsformen tillåts urholkas.

Under alla förhållanden är det mycket svårt att begripa varför denna fråga, som nu har varit omdebatterad ganska länge, inte har blivit utredd på normalt sätt, genom att regeringen tillsätter en utredare som sedan avger ett betänkande i form av en SOU. Hade så skett redan för ett år sedan hade grundlagsfrågan varit ordentligt genomlyst nu.

Publicerat i Uncategorized

Samband mellan skadeståndsrätt och straffrätt

Comparing Tort and Crime

I Sverige handläggs skadeståndsanspråk som grundar sig på brott i de allra flesta fall i brottmålet. Frågor som hör samman behandlas vid samma tillfälle, och förfarandet blir enkelt och billigt. Att det blivit på detta sätt beror till stor del på historiska tillfälligheter, och det ser inte likadant ut i flera andra europeiska rättsordningar. Om detta, och andra frågor, handlar boken Matthew Dyson (red.), Comparing Tort and Crime. Learning from across and within Legal Systems, Cambridge: Cambridge University Press, 2015. Jag har tillsammans med Sandra Friberg, Uppsala, skrivit kapitlet Crime and Tort in Sweden: Theoretical Distinction, Practical Connection. Mer information hos förlaget här.

Publicerat i Uncategorized