Anförande på Juridiska fakultetens forskningsdag 4 juni 2014

På Juridiska fakultetens forskningsdag, dagen före promotionen, håller nya doktorer ett anförande utifrån sin forskning. Här följer mitt anförande.



My dissertation in legal history has the name – in English translation – Constitutional Critical Judging. The Change in the Attitudes of Nordic Judges During two Centuries. The two centuries I refer to are the nineteenth and twentieth centuries.

Constitutional critical judging is an attitude of the judge: Just as a judge presumes that an accused person is innocent until the opposite is proven, a judge can also see as her or his task to check that a statute has necessary support in the constitution and other higher legal norms before applying the statute.

But such an attitude – that the constitutionality of all statutes should be checked before application – has not been the prevailing attitude among judges in the Nordic countries of the last two centuries. On the contrary, judges have to a great extent presumed that legislation has been constitutional, and they have applied it as such – with the rare exception of cases where the unconstitutionality of legislation has been clear or obvious.


At my defence, I got the question whether it was the result or the method that defined what I have labelled constitutional critical judging. I have described it as an attitude – but is it an attitude visible only when a law is set aside as unconstitutional, or can it be visible also when a judge seriously tries the constitutionality of legislation and finds that it is constitutional?

Historically, when judges did not often give lengthy reasons for their judgments, the fact that a statute was set aside was the only, or most, clear indication that constitutional critical judging had taken place. This is evident in the discussions in Sweden and Denmark up to the late twentieth century. But nowadays, when judges give more detailed reasons for their judgments, we can, from the arguments of the judges, see that they in all Nordic countries maintain the attitude that the constitutionality of statutes, and their conformity with other higher legal principles, such as the rules of the ECHR, are thoroughly checked, also in cases where the judges conclude that the statute should be applied.


The increased focus on the reasoning of judges, and of precedents in constitutional law, suggests that there is a need for systematization. In a case reported in 1976, the Norwegian Supreme Court made a distinction between three types of constitutional cases, where the intensity of judicial review, or the margin given to the legislator in interpreting the constitution, varied. This way of thinking had roots in the Nordic doctrine and in the United States. The Supreme Court said that it would check the constitutionality of statutes regarding the personal freedom and security of citizens with the strictest standard of scrutiny, then statutes which regulated economic rights, and lastly statutes which touched upon the relationship between the other two branches of government.

I am not sure that the Norwegian Supreme Court has since actually applied its own three part structure, even if it continuously refers to it. I would argue that another more elaborate structure, which can be based upon Nordic case-law, is more relevant today. The relevant cases on which it can be based are to a great extent recent cases, but not only: interesting examples can be found in the nineteenth century Nordic judgments, too.


The structure which I propose would refer firstly to the group of cases where the strictest scrutiny is applied, the procedural guarantees, which flow from art. 6 of the ECHR. The judge thus has a special responsibility for the way the judicial procedure works and for the access to this procedure – a responsibility that has been a part of procedural law but which has gained a constitutional importance. On the next level, the judge has a responsibility for that rules and regulations have enough support in higher norms. Only thereafter, the protection of fundamental rights as freedom of speech, assembly and religion come. The reason is that these rights often have to be weighed against other fundamental rights on the same level. After that, economic rights and other rights – of which there is an increasing number – come. Lastly, on the level of the least strict scrutiny, judges check that statutes which touch upon the relationship between the other two branches of government are constitutional – however, only if it is not relevant to assess whether a rule which is to be applied against an individual has enough support in higher norms.


Apart from the obvious need for research on the topic how precedents should be read and understood in the Nordic legal orders, there is a clear need for continued research on how different categories of constitutional cases should be defined and what principles should be used for example in the weighing and balancing of different rights and freedoms against each other. A cooperation between judges and researchers is important, so that such research can lead to an even more elaborate structure and thus to increased foreseeability in judging –to the benefit both of the individual and of the legislator.

Publicerat i Artikel, Domstol, Europakonventionen, Juridisk metod, Konstitutionell rätt, Processrätt, Rättshistoria

Konstitutionellt kritiskt dömande

Min avhandling är offentliggjord inför disputation i Lund den 4 april 2014 kl. 10.15.

Konstitutionellt kritiskt dömande

Nedan följer en kort sammanfattning på svenska och sedan på engelska.

Under senare år har de högsta domstolarna i Norden i ett antal uppmärksammade avgöranden åsidosatt lagar, som stått i strid med respektive lands grundlag eller med EKMR. En omdebatterad fråga är om domstolarna har gått för långt – eller om de har väntat för länge med att ta på sig denna uppgift.

I denna bok sätts de nordiska domarnas uppgift att kritiskt granska lagars förenlighet med konstitutionella normer in i sitt historiska sammanhang. Med hjälp av en komparativ rättshistorisk metod analyseras domstolarnas förhållande till de andra båda statsmakterna och grundlagarnas förhållande till lagar och andra typer av normer. Analysen tar sin utgångspunkt i de konstitutionella förändringar som ägde rum i Norden år 1809, 1814 och 1849.

Domarnas uppgift att granska att lagar och andra föreskrifter stämmer med konstitutionella normer sammanfattas under begreppet konstitutionellt kritiskt dömande. I fokus står hur domarnas attityder till denna uppgift har förändrats under de senaste två århundradena.

De argument som nu stödjer ett konstitutionellt kritiskt dömande har förts fram i den rättsliga diskussionen i alla de nordiska länderna sedan tidigt 1800-tal. Argumentens genomslag har dock varierat stort mellan de olika länderna och mellan olika tidsperioder. När nu konstitutionella normer inte tolkas bara av den nationella lagstiftaren utan även av internationella organ, har domarna kommit i en ny position: Det är i domstolarna som de konstitutionella normerna förverkligas och ges sitt konkreta innehåll.

In recent years, the supreme courts in the Nordic countries have set aside statutes as contrary to the constitution of the country or to the ECHR. A much debated question is whether the courts have gone too far – or if they have waited too long to take on this task.

In this dissertation, the task of Nordic judges to critically examine the compatibility of legislation with constitutional norms is put in its historical context. With the help of a comparative legal historical method, the relationship between the judiciary and the other two branches of government, and between the constitutions and the other types of norms, is analyzed. The analysis takes as its point of departure the constitutional changes that took place in the Nordic countries in 1809, 1814 and 1849.

The task of judges to review whether legislation is consistent with constitutional norms is in this dissertation called constitutional critical judging. The focus is on how the attitudes of judges toward this task have changed over the past two centuries.

The arguments now supporting constitutional critical judging have been put forward in the legal discussion in all the Nordic countries since the early 19th century. The effect of these arguments has varied between the different countries and between different time periods. Now that constitutional norms are not to be interpreted only by the national legislator, but also by international bodies, the judges have gained a new position: The constitutional norms are materialized in the courts.

Publicerat i Uncategorized

Körkortsåterkallelse och dubbelbestraffning

Med all sannolikhet ska körkortsåterkallelse, även interimistisk sådan, uppfattas som en typ av straff. Med stor sannolikhet har det senaste årets rättsutveckling gjort det omöjligt att i ett förfarande återkalla ett körkort och i ett annat döma ut straff för trafikbrott. Men rättsläget är oklart.

Finns det fortfarande en liten möjlighet att döma ut två straff för samma gärning i skilda förfaranden? Om inte, när inleds ett förfarande om körkortsåterkallelse, och när hindrar det ett åtal för samma gärning som föranledde återkallelsen? Om detta skulle man kunna fråga EU-domstolen, om man hade ett lämpligt mål.

Dessa frågor utvecklar jag i en artikel här.

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Processrätt, Straffrätt

Stärkt oavhängighet för domstolarna

Ordförandena i de båda högsta domstolarna Marianne Lundius (Högsta domstolen) och Mats Melin (Högsta förvaltningsdomstolen) har på DN debatt önskat att några ytterligare åtgärder som stärker domstolarnas oavhängighet skall vidtas.

Det handlar om att – i linje med de förändringar som år 2011 genomförts i Regeringsformen – göra den dömande makten mera fristående från den styrande makten. Endast så kan den dömande makten fullt ut ”tjäna som en balanserande kraft till försvar för rättsstaten och enskildas rättigheter”.

Alltså: ”Domstolsverket bör ledas av en styrelse, i vilken en majoritet är domare. Justitiekanslerns tillsyn över domstolarna bör avskaffas.”

Det är lätt att hålla med. Det är fråga om naturliga följdändringar av grundlagsreformen. Förebilder för ett domarstyrt domstolsverk finns i Danmark, om man inte – som de båda artikelförfattarna föreslår – sneglar på Arbetsgivarverkets utformning. Även där finns ett kollegialt inslag, som härleds från de berörda myndigheterna, i sättet att styra verket.

När det gäller enhetligheten i rättstillämpningen och följsamheten mot ny lagstiftning – andra aktuella frågor – är det de högsta domstolarnas ansvar att verka för enhetlighet och riksdagens ansvar att stifta tydlig lag. Om lagen inte klart och tydligt ålägger enskilda skyldigheter, eller om den är oklar eller strider mot grundläggande fri- och rättigheter, är det domstolarnas ansvar att inte tillämpa den till nackdel för enskilda.

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt

HD: Dubbla förfaranden otillåtna

Högsta domstolen har idag i plenum (alla justitieråd har varit med om avgörandet) enhälligt förklarat att skattetillägg utesluter ansvar för skattebrott. Se här.

Med tanke på mina tidigare inlägg i frågan behöver jag knappast uttryckligen säga att Högsta domstolen har fattat ett klokt beslut. Att Högsta domstolen var tvungen att i någon del ändra sin praxis stod ganska klart efter EU-domstolens avgörande i Åkerberg-Fransson-målet.

Vad som är intressant att notera är några punkter:

– Högsta domstolen tillämpar rättighetsskyddet på ett principiellt sätt och inte strikt utifrån de begränsningar en ordalydelse antyder. Detta kommer till uttryck på två sätt:

1. Genom att res judicata (ett avslutat förfarande utesluter ett nytt om samma sak) och lis pendens (ett pågående förfarande utesluter ett nytt om samma sak) jämställs. Även om de internationella dokumenten bara skyddar den som utsatts för ett avslutat förfarande mot att ett nytt påbörjas, vävs detta skydd samman med skyddet i svensk processrätt mot att ett nytt förfarande påbörjas medan ett tidigare om samma sak pågår (p. 67-71).

2. Genom att skyddet mot dubbla förfaranden enligt EU-rätten sätter normen för skyddet mot dubbla förfaranden generellt: ”Genom att rättighetsstadgans förbud mot dubbla förfaranden och straff omfattar mervärdesskatten, har det samlade svenska systemet med skattetillägg och skattebrott i väsentliga delar redan urholkats. Effekterna av att det underkänns också i fråga om andra skatter och avgifter blir därmed mindre ingripande. Att i rättspraxis upprätthålla bara vissa delar av ett system som är tänkt att vara sammanhängande skulle vidare leda till en svårförklarlig ordning och en i vissa fall svårtillämpad skillnad i reaktion på likartade regelöverträdelser.” (P. 58.)

– Högsta domstolen finner att dess utrymme att agera självständigt är större när lagstiftaren har försuttit sin chans: ”Det måste då också vägas in att rättsutvecklingen i Europadomstolen sedan år 2009 inte har föranlett de lagstiftningsåtgärder som hade kunnat förväntas.” (P. 58.)

– Högsta domstolen begränsar ”klart stöd”-kriteriet till de fall som det avsåg från början (NJA 2000 s. 622), nämligen som ett argument för att inte utvidga rättighetsskyddet utanför vad som följer av EKMR:s text och Europadomstolens hittillsvarande praxis. (P. 54).

Sammantaget kan sägas att Högsta domstolens ambition uppenbarligen har varit att få systemet att hänga samman, med tydligt företräde för den enskildes fri- och rättigheter och processuella garantier.

Finns några oklarheter kvar? Det skulle i så fall vara andra fall där olika sanktioner följer efter varandra i olika förfaranden, såsom straff för trafikbrott <-> körkortsåterkallelse, straff för brott mot djurskyddslagen <-> djurförbud etc. Här är en intressant fråga vilken betydelse det kan ha att körkortsåterkallelse och djurförbud inte är rena sanktioner utan också har som syfte att hindra trafikfara respektive att djur far illa. Frågan är då också om det kan ha någon betydelse vad som kommer först av den straffrättsliga och administrativa sanktionen.

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Processrätt, Rättsfallskommentar, Straffrätt

Den svenska dubbelbestraffningens dödsryckningar?

EU-domstolen meddelade igår, den 27 februari, sin dom om skattetilläggen och dubbelbestraffningen. Se här.

Jag har tidigare kommenterat generaladvokatens yttrande. Glädjande nog anser sig EU-domstolen, till skillnad från vad generaladvokaten föreslog, böra pröva att rättssäkerhetsgarantierna enligt EU:s rättighetsstadga fungerar när EU-rätt genomdrivs mot den enskilde, oavsett om brister i ett förfarande gäller generellt i en rättsordning. EU-domstolen skriver i p. 21:

”De grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan måste således iakttas när en nationell lagstiftning omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, och något fall som sålunda omfattas av unionsrätten, utan att de grundläggande rättigheterna äger tillämplighet, är följaktligen inte möjligt. Är unionsrätten tillämplig innebär detta att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan är tillämpliga.”

I frågan om dubbelbestraffningen skriver EU-domstolen i p. 34-35 bl.a.:

”Domstolen konstaterar i detta avseende att artikel 50 i stadgan inte hindrar en medlemsstat från att, för samma gärning i form av underlåtenhet att uppfylla skyldigheten att deklarera mervärdesskatt, tillämpa en kombination av skatterättsliga och straffrättsliga sanktioner. I syfte att säkerställa uppbörden av samtliga inkomster från mervärdesskatt, och därigenom att värna unionens ekonomiska intressen, står det medlemsstaterna fritt att själva välja de sanktioner som ska vara tillämpliga [—]. Dessa kan således utgöras av administrativa sanktioner eller av straffrättsliga sanktioner eller också av en kombination av dessa båda sanktioner. Det är först när ett skattetillägg har straffrättslig karaktär, i den mening som avses i artikel 50 i stadgan, och det vunnit laga kraft, som den artikeln hindrar att en och samma person lagförs för samma gärning.

Tre kriterier är relevanta för bedömningen av huruvida ett skattetillägg har straffrättslig karaktär. Det första kriteriet är den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt, det andra kriteriet är överträdelsens art och det tredje kriteriet är arten av och strängheten i den sanktion som den berörde kan åläggas […].”

Frågan är alltså hur skattetillägg skall definieras i svensk rätt, som straff eller inte? Är skattetillägg straff, strider det mot EU-rätten att döma till straffrättslig påföljd om det finns ett lagakraftvunnet skattetillägg.

Högsta domstolen uttalade i NJA 2010 s. 168 – det fall som indirekt ligger till grund för att frågan hamnat på EU-domstolens och Europadomstolens bord – i p. 18-19 bl.a.:

”Det grundläggande kriteriet för såväl skattetillägg som skattebrott är i allmänhet oriktig uppgift. Vad som vid samma oriktiga uppgift skiljer straffansvaret från skattetillägg är i princip endast att det förra förutsätter uppsåt eller grov oaktsamhet. Det är enligt HD:s mening uteslutet att Europadomstolen med hänvisning till skillnaderna i subjektivt hänseende skulle anse att förfaranden som avser samma oriktiga uppgiftslämnande inte avser identiska fakta eller fakta som i allt väsentligt är desamma. [—].

Europadomstolens nya praxis när det gäller vad som utgör samma ”brott” kan emellertid inte anses ha minskat de möjligheter som enligt tidigare praxis har ansetts föreligga att ha flera sanktioner för samma ”brott” som också kan beslutas om av olika organ vid skilda tillfällen.”

Om de dubbla straffen skall leva vidare måste alltså någon domstol konstruera ett resonemang om att skattetillägg är ”sanktion” för ett ”brott” men ändå inte ett ”straff”… Kreativiteten i dömandet torde kunna användas på nyttigare sätt.

Av är intresse också ett uttalande av EU-domstolen (p. 48) om olika rättskällors relation till varandra:

”Av detta följer att unionsrätten utgör hinder för en domstolspraxis som innebär att en nationell domstols skyldighet att underlåta att tillämpa bestämmelser som är oförenliga med en grundläggande rättighet vilken är garanterad i stadgan, är underkastad kravet att oförenligheten ska ha klart stöd i stadgans lydelse, eller i rättspraxis avseende densamma, eftersom en sådan praxis förvägrar den nationella domstolen möjligheten att, eventuellt i samarbete med EU-domstolen, göra en fullständig bedömning av nämnda bestämmelsers förenlighet med stadgan.”

Mera kortfattat: det finns så klart inget krav på ”klart stöd” för att en rättighet i EU-stadgan skall ha företräde framför nationell rätt. Uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen är dessutom också avskaffat. Nu är det väl dags att tillämpa också EKMR så som Högsta domstolen tänkte redan tidigt 1990-tal men sedan glömde: ”en konvention om mänskliga rättigheter, även om den i den inhemska laghierarkin inte har högre rang än vanlig lag, [bör ändå] på grund av sin speciella karaktär ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser” (Prop. 1993/94:117 s. 38.).

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Rättsfallskommentar, Straffrätt


I dessa tider av nämndemän som också sitter i polisnämnder kan det vara på sin plats att påminna om att det inte får finnas rimliga tvivel beträffande en domares opartiskhet. Europadomstolen uttalade t.ex. i Hauschildt-målet:

”What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused. Accordingly, any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw.”

Det borde vara ganska självklart att man inte först kan sitta i en polisnämnd, hur övergripande och ytligt dess ansvar än är, och sedan sitta i en domstol och kritiskt granska polisens arbete. Varför är det då inte självklart för flera nämndemän? Är det för att vi har en tradition, där vi buntar ihop polis, åklagare, domstolar och kriminalvård till ”rättsväsendet” och ”rättskedjan”? Är det för att vi saknar en konstitutionell tradition, en grundläggande känsla för skillnaden mellan olika statsmakter, en känsla för att domstolarna kritiskt skall granska bevisen för att se om de håller?

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Processrätt