Den svenska dubbelbestraffningens dödsryckningar?

EU-domstolen meddelade igår, den 27 februari, sin dom om skattetilläggen och dubbelbestraffningen. Se här.

Jag har tidigare kommenterat generaladvokatens yttrande. Glädjande nog anser sig EU-domstolen, till skillnad från vad generaladvokaten föreslog, böra pröva att rättssäkerhetsgarantierna enligt EU:s rättighetsstadga fungerar när EU-rätt genomdrivs mot den enskilde, oavsett om brister i ett förfarande gäller generellt i en rättsordning. EU-domstolen skriver i p. 21:

”De grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan måste således iakttas när en nationell lagstiftning omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, och något fall som sålunda omfattas av unionsrätten, utan att de grundläggande rättigheterna äger tillämplighet, är följaktligen inte möjligt. Är unionsrätten tillämplig innebär detta att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan är tillämpliga.”

I frågan om dubbelbestraffningen skriver EU-domstolen i p. 34-35 bl.a.:

”Domstolen konstaterar i detta avseende att artikel 50 i stadgan inte hindrar en medlemsstat från att, för samma gärning i form av underlåtenhet att uppfylla skyldigheten att deklarera mervärdesskatt, tillämpa en kombination av skatterättsliga och straffrättsliga sanktioner. I syfte att säkerställa uppbörden av samtliga inkomster från mervärdesskatt, och därigenom att värna unionens ekonomiska intressen, står det medlemsstaterna fritt att själva välja de sanktioner som ska vara tillämpliga [—]. Dessa kan således utgöras av administrativa sanktioner eller av straffrättsliga sanktioner eller också av en kombination av dessa båda sanktioner. Det är först när ett skattetillägg har straffrättslig karaktär, i den mening som avses i artikel 50 i stadgan, och det vunnit laga kraft, som den artikeln hindrar att en och samma person lagförs för samma gärning.

Tre kriterier är relevanta för bedömningen av huruvida ett skattetillägg har straffrättslig karaktär. Det första kriteriet är den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt, det andra kriteriet är överträdelsens art och det tredje kriteriet är arten av och strängheten i den sanktion som den berörde kan åläggas […].”

Frågan är alltså hur skattetillägg skall definieras i svensk rätt, som straff eller inte? Är skattetillägg straff, strider det mot EU-rätten att döma till straffrättslig påföljd om det finns ett lagakraftvunnet skattetillägg.

Högsta domstolen uttalade i NJA 2010 s. 168 – det fall som indirekt ligger till grund för att frågan hamnat på EU-domstolens och Europadomstolens bord – i p. 18-19 bl.a.:

”Det grundläggande kriteriet för såväl skattetillägg som skattebrott är i allmänhet oriktig uppgift. Vad som vid samma oriktiga uppgift skiljer straffansvaret från skattetillägg är i princip endast att det förra förutsätter uppsåt eller grov oaktsamhet. Det är enligt HD:s mening uteslutet att Europadomstolen med hänvisning till skillnaderna i subjektivt hänseende skulle anse att förfaranden som avser samma oriktiga uppgiftslämnande inte avser identiska fakta eller fakta som i allt väsentligt är desamma. [—].

Europadomstolens nya praxis när det gäller vad som utgör samma ”brott” kan emellertid inte anses ha minskat de möjligheter som enligt tidigare praxis har ansetts föreligga att ha flera sanktioner för samma ”brott” som också kan beslutas om av olika organ vid skilda tillfällen.”

Om de dubbla straffen skall leva vidare måste alltså någon domstol konstruera ett resonemang om att skattetillägg är ”sanktion” för ett ”brott” men ändå inte ett ”straff”… Kreativiteten i dömandet torde kunna användas på nyttigare sätt.

Av är intresse också ett uttalande av EU-domstolen (p. 48) om olika rättskällors relation till varandra:

”Av detta följer att unionsrätten utgör hinder för en domstolspraxis som innebär att en nationell domstols skyldighet att underlåta att tillämpa bestämmelser som är oförenliga med en grundläggande rättighet vilken är garanterad i stadgan, är underkastad kravet att oförenligheten ska ha klart stöd i stadgans lydelse, eller i rättspraxis avseende densamma, eftersom en sådan praxis förvägrar den nationella domstolen möjligheten att, eventuellt i samarbete med EU-domstolen, göra en fullständig bedömning av nämnda bestämmelsers förenlighet med stadgan.”

Mera kortfattat: det finns så klart inget krav på ”klart stöd” för att en rättighet i EU-stadgan skall ha företräde framför nationell rätt. Uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen är dessutom också avskaffat. Nu är det väl dags att tillämpa också EKMR så som Högsta domstolen tänkte redan tidigt 1990-tal men sedan glömde: ”en konvention om mänskliga rättigheter, även om den i den inhemska laghierarkin inte har högre rang än vanlig lag, [bör ändå] på grund av sin speciella karaktär ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser” (Prop. 1993/94:117 s. 38.).

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Rättsfallskommentar, Straffrätt

Opartiskhet

I dessa tider av nämndemän som också sitter i polisnämnder kan det vara på sin plats att påminna om att det inte får finnas rimliga tvivel beträffande en domares opartiskhet. Europadomstolen uttalade t.ex. i Hauschildt-målet:

”What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused. Accordingly, any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw.”

Det borde vara ganska självklart att man inte först kan sitta i en polisnämnd, hur övergripande och ytligt dess ansvar än är, och sedan sitta i en domstol och kritiskt granska polisens arbete. Varför är det då inte självklart för flera nämndemän? Är det för att vi har en tradition, där vi buntar ihop polis, åklagare, domstolar och kriminalvård till ”rättsväsendet” och ”rättskedjan”? Är det för att vi saknar en konstitutionell tradition, en grundläggande känsla för skillnaden mellan olika statsmakter, en känsla för att domstolarna kritiskt skall granska bevisen för att se om de håller?

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Processrätt

Några grundläggande regler (apropå Quick-debatten)

Den kontradiktoriska principen (tvåpartsprocessen) bygger på att varje part – åklagare och tilltalad – kämpar för sin rätt. På det sättet kommer alla relevanta argument fram, och domstolen kan göra en opartisk bedömning.

Det är dock inte alltid detta upplägg fungerar, och av den anledningen skrevs några intressanta regler in i rättegångsbalken, RB (citaten nedan är från originaltexten år 1942, som trädde i kraft år 1948)

(1)

En risk är att åklagaren (eller de utredande poliserna) blir för engagerade i sitt arbete och tillrättalägger i stället för utreder. Det får de emellertid inte göra, de skall även tillvarata den misstänktes rätt.

RB 23 kap. 4 § första stycket första meningen: ”Vid förundersökningen skola ej blott de omständigheter, som tala emot den misstänkte, utan även de som äro gynnsamma för honom beaktas och bevis, som är till hans förmån, tillvaratagas.”

(2)

Det kan också vara så att den tilltalade erkänner sådant han inte har gjort. Försvararen har då en viktig och grannlaga uppgift. Är det klientens vilja att bli dömd just nu som är viktigt, är denna vilja allvarligt menad, eller är något annat mera rätt i ett större perspektiv?

RB 21 kap. 7 §: ”Försvarare skall med nit och omsorg tillvarataga den misstänktes rätt och i detta syfte verka för sakens riktiga belysning.”

Notera att det står ”den misstänktes rätt”, inte ”den misstänktes intresse”, och att det talas om sakens ”riktiga” belysning.

(3)

Om nu inte heller detta är tillräckligt, har rätten vissa skyldigheter.

RB 46 kap. 4 § andra meningen: ”Rätten har ock att tillse såväl att målet blir uttömmande behandlat som att däri ej indrages något, som ej är av betydelse.”

Detta har redan från början tolkats som att rätten skall beakta sådana omständigheter som talar till den tilltalades förmån, oavsett om han själv åberopar dem eller inte.

(4)

Om det ändå inte blir rätt, finns s.k. resning.

RB 58 kap. 2 §: Sedan dom i brottmål vunnit laga kraft, må till förmån för den tilltalade resning beviljas: [—]

2. om skriftlig handling, som åberopats till bevis, varit falsk eller om vittne, sakkunnig eller tolk avgivit falsk utsaga samt handlingen eller utsagan kan antagas hava inverkat på utgången;

3. om omständighet eller bevis, som ej tidigare förebragts, åberopas och dess förebringande sannolikt skulle hava lett till att den tilltalade frikänts eller brottet hänförts under mildare straffbestämmelse än den som tillämpats eller ock  med hänsyn till vad sålunda åberopas och i övrigt förekommer synnerliga skäl äro, att frågan, huruvida den tilltalade förövat det brott, för vilket han dömts, prövas ånyo [—].”

Några av bestämmelserna har ändrats språkligt, men i allt väsentligt har samma bestämmelser gällt i över sextio år. Å ena sidan kan det sägas att dessa flerdubbla kontroller uppenbarligen inte är tillräckliga. Å andra sidan kan man säga att de kloka män som skrev rättegångsbalken förutsåg att flerdubbla kontroller kunde behövas och att avsikten förstås var att de skulle tillämpas. Det är inte de tre första kontrollerna som är feltänkta, det är när de inte tillämpas tillräckligt effektivt som det kan bli fel. Och då finns den fjärde kontrollen, som en sista utväg.

Publicerat i Domstol, Processrätt, Straffrätt

Omskärelse och avvägning mellan rättigheter

I slutet av juni meddelade Landgericht Köln en dom där domstolen fann att omskärelse kunde bestraffas som misshandel. Barnets rätt till skydd mot kroppsliga ingrepp vägde över föräldrarnas religionsfrihet.

Detta är en fråga där två friheter står mot varandra, och där det inte finns några enkla svar. Debatten om vilken frihet som väger tyngst är nu intensiv i tyska media. Det talas om lagstiftning, men samtidigt finns en insikt om att vilken lag som än stiftas kommer den att prövas i författningsdomstolen i Karlsruhe och/eller Europadomstolen i Strasbourg.

Hade det bara varit fråga om ett nypåkommet, ur medicinsk synpunkt onödigt, ingrepp, hade saken varit klar: det hade varit straffbart som misshandel. Men här ligger också tusenåriga, symboliskt oerhört viktiga, traditioner i vågskålen. Och en fråga är särskilt svårlöst: i vilken utsträckning ärvs religionstillhörighet?

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Rättsfallskommentar, Straffrätt

Det verkar som om dubbelbestraffningen trots allt strider mot EKMR

Generaladvokaten Pedro Cruz Villalón har nu lämnat ett förslag till hur EU-domstolen bör bedöma Haparanda tingsrätts frågor om de svenska skattetilläggen. Se här. (Mina tidigare inlägg i ämnet finns här och här.)

Generaladvokaten anser i första hand att EU-domstolen inte alls bör besvara tingsrättens frågor. Visserligen syftar Sveriges sanktionsmekanismer till att genomföra EU-rätten, och visserligen har EU ett visst intresse av att kontrollera att sanktionerna följer unionens grundläggande principer, däribland de mänskliga rättigheterna. Men Sverige har låtit de sanktioner som finns i nationell skatterätt även omfatta EU-reglerade skatter, och då hör eventuella problem i första hand hemma i svensk rätt. De är då en sak för svenska domstolar att hantera. Säkerställandet av att samtliga konstitutionella rättigheter som styr utövandet av medlemsstaternas rätt att påföra sanktioner bör då inte överflyttas från svenska domstolar till EU-domstolen.

Detta är väl en klok grundprincip. Men – om man vänder på det: Kan EU acceptera vilka nationella förfaranden som helst för genomdrivande av EU-bestämmelser, bara för att samma förfaranden används för genomdrivande av nationella bestämmelser? Finns det en gräns någonstans, finns vissa minimikrav som EU-domstolen är beredd att bevaka?

För den händelse EU-domstolen skulle ta upp målet till sakprövning, diskuterar generaladvokaten också om det strider mot grundläggande rättigheter att både besluta om skattetillägg och döma till straff för skattebrott för samma gärning.

Generaladvokatens tolkning är att EKMR med Europadomstolens praxis ger ett bättre skydd än EU:s rättighetsstadga, särskilt som flera EU-länder, dock inte Sverige, har gjort vissa reservationer mot dubbelbestraffningsförbudet i EKMR. Därför strider det svenska systemet inte mot EU:s rättighetsstadga.

Mycket intressant är dock generaladvokatens tolkning av svensk rätts förenlighet med EKMR och Europadomstolens praxis. Han konstaterar (p. 78) att ett nytt förfarande är förbjudet när det väl har konstaterats att det påförts en sanktion för samma gärning, dock under förutsättning att det första avgörandet har vunnit laga kraft, att denna slutsats är tillämplig på de fall där den första sanktionen är av administrativ karaktär och den andra sanktionen är straffrättslig, men också i det omvända fallet, samt att det saknar betydelse att den första sanktionen beaktats vid påförandet av den andra i syfte att mildra den dubbla verkan av dessa.

Det sista uttalandet är extra intressant, eftersom det går mot vad som brukar anföras som skäl för att det svenska systemet är godtagbart. Skäl som brukar framhållas för att systemet är acceptabelt är att de dubbla förfarandena är förutsebara, att det finns ett samband mellan de båda ingripanden och att påföljderna vägs samman till en väl avvägd helhet. Högsta domstolen har ju i NJA 2010 s. 168 uttalat att det saknas klart stöd för att systemet med de dubbla förfarandena skulle strida mot EKMR, en dom som inte har accepterats helhjärtat av alla hov- och tingsrätter.

Generaladvokaten har hämtat sin slutsats särskilt från Europadomstolens dom den 18 oktober 2011 i målet Tomasovic mot Kroatien (nr. 53785/09), se här.

En person hade dömts till böter på 1 700 kroatiska kuna för en gärning. Domen vann laga kraft. Hon dömdes därefter för samma gärning till böter på 1 526 kuna, som ”was to be included” i det tidigare bötesbeloppet. Det är oklart hur det skulle gå till, men uppenbarligen var det fråga om att straffen beaktades i förhållande till varandra. Europadomstolen uttalade (pp. 29-32) bland annat att dubbelbestraffningsförbudet visserligen inte nödvändigtvis omfattade alla förfaranden i anslutning till samma gärning, men: ”Its object and purpose imply that, in the absence of any damage proved by the applicant, only new proceedings brought in the knowledge that the defendant has already been tried in the previous proceedings would violate this provision”. I fallet var det fråga om två förfaranden som grundade sig på samma polisutredning, och även om avräkning av straffen hade gjorts så att den dömda inte totalt fick ett allvarligare straff än hon skulle ha fått, fann domstolen att dubbelbestraffningsförbudet hade kränkts. Europadomstolen uttalade sig inte om att det skulle finnas undantag för dubbla förfaranden i vissa fall.

Generaladvokatens slutsats är klar (p. 79): Europadomstolens praxis visar att EKMR utgör ett hinder för åtgärder i form av dubbla administrativa och straffrättsliga sanktioner för en och samma gärning. Det är således inte tillåtet att inleda ett andra förfarande, vare sig administrativt eller straffrättsligt, när beslutet att påföra den första sanktionen har vunnit laga kraft. Europadomstolen intar ett fast förhållningssätt i frågan, vilket ”borde ge tingsrätten ett underlag som ur Europakonventionens perspektiv är mer än tillräckligt för att avgöra målet”.

Saken är alltså klar. Tingsrätten kan på egen hand tillämpa Europadomstolens praxis. Och NJA 2010 s. 168 är väl, om man skall fullfölja argumentationen, överspelat i vart fall efter Tomasovic-fallet?

Generaladvokaten dissekerar också Högsta domstolens krav på ”klart stöd” för att svensk lag skall kunna åsidosättas med stöd av EKMR och Europadomstolens praxis. Om kravet på klarhet innebär att det skall gå att uppfatta ett visst minimum av en rättighets innehåll är det acceptabelt, eftersom en domstol annars saknar tillräckligt underlag för att bedöma den ifrågasatta nationella bestämmelsen. Han fortsätter (p. 114) med att klargöra att kravet på ”klart stöd” aldrig får omvandlas till ett krav som påverkar graden av den kontroll som de nationella domstolarna normalt utför vid tillämpningen av unionsrätten. ”Ett krav på att den bestämmelse som tjänar som måttstock vid bedömningen ska vara ’klar’ får inte omvandlas till ett krav på att det ska vara ’uppenbart’ att den nationella bestämmelsen är rättsstridig. Med andra ord, ett krav på att en unionsrättslig bestämmelse ska utformas klart får inte tjäna som ursäkt för att minska graden av den domstolskontroll som de nationella domstolarna utövar när de tillämpar nämnda lagstiftning. Det motsatta fallet skulle innebära en överdriven bevisbörda för dem som gör gällande att en nationell bestämmelse är oförenlig med en unionsbestämmelse, vilket skulle hindra direkt tillämpliga unionsbestämmelsers fulla verkan.”

Och om nu kravet på ”klart stöd” skulle tillämpas i förhållande till EKMR och Europadomstolens praxis, har generaladvokaten sin bild klar: Om det tidigare saknades ”klart stöd” är detta avhjälpt i vart fall genom Tomsaovic-domen. Det finns alltså enligt honom till och med ”klart stöd” för att dubbelbestraffningen strider mot EKMR.

Uttalandet är inte bindande för någon. Men det finns en tyngd i argumentationen, och uttalandet tillsammans med Tomasovic-domen lär ge anledning för försvarare att uppmana tings- och hovrätter att inte döma någon för skattebrott som har ålagts ett lagakraftvunnet skattetillägg. Trots vad Högsta domstolen sade i NJA 2010 s. 168.

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Rättsfallskommentar | 1 kommentar

Ny bok: Rättens visualisering

Se här.

Legal stagings. The Visualization, Medialization and Ritualization of Law in Language, Literature, Media, Art and Architecture, Köpenhamn 2012, Museum Tusculanums Forlag.

I. Introduction

Kjell Å Modéer: Visualization of a Nordic Legal Modernity: From August Strindberg to Lars von Trier

Peter Wahlgren: Visualization of the Law

Hanne Petersen: On-stage and Off-stage European and Global Legal Scenes

II. Law and the Media

Khaled Ramadan: Media Industry, Economy and Value in Crisis. The Role of Contemporary Journalism in Relation to the Danish Cartoon Controversy

Lynda Nead: Freedom from Publicity or Right to Information? Visual Cultures of the Courtroom

III. The Visuality of Law

Dag Michalsen: Law as Visual Communication

Cecilie Schjatvet: The Patron-Client Relation Visualized

Leif Dahlberg: The Menace of Venice, Or Reading and Performing the Law in/of The Merchant of Venice

Rainer Maria Kiesow: Man and Dog. The Modernity of Law – Jurists, Violence, Poetries, and a Photograph

 

IV. Courts of Law; their Buildings, Rooms and Actors

Pia Letto-Vanamo: Images of Finnish Justice

Leslie J. Moran: Imagining the Judge. A Case Study of Judicial Portraiture

Eva Löfgren: This Is Not a Court-House

Lisbeth Fullu Skyberg: Staged Justice

Martin Sunnqvist: From Stone Circle to Transit Hall. Law and Art in the District Court Buildings in Ängelholm and Helsingborg

Publicerat i Uncategorized

”När diktaturen är ett faktum är revolutionen en plikt”

Pascal Mercier – eller Peter Bieri – har skrivit den läsvärda boken Nattåg till Lissabon. Se om boken t.ex. här. Bland mycket annat finns en underliggande – och emellanåt uttrycklig – problematisering av de etiska överväganden som domare, läkare och lärare måste göra. För domaretikens del kan följande två citat tjäna som en god illustration.

”Alexandre Horácio de Almeida Prado hade varit domare, en berömd domare enligt Coutinho. En domare som hade suttit i rätten under Salazar – alltså under en man som hade satt rättvisan ur spel. En domare som kanske inte hade kunnat förlåta sig själv för det och därför sökte döden. När diktaturen är ett faktum är revolutionen en plikt, stod det på Prados familjegrav. Stod det där på grund av sonen, som hade anslutit sig till motståndsrörelsen? Eller kanske också på grund av fadern, som för sent hade insett sanningen i denna maxim?” (s. 80)

”När jag” – det är här domaren Alexandre Horácio de Almeida Prado som talar – ”stiger in på mitt kontor dämpas smärtorna lite grand, det är som om rummet skulle förvandlas till ett avlastande stöd inne i kroppen. Till strax före åtta är det tyst i byggnaden. Oftast går jag igenom akterna för den aktuella dagen, jag måste känna mig säker på att det inte blir några överraskningar, sådant är en man som jag rädd för.” (s. 263)

De två citaten visar hur domaren i boken dras mellan sin plikt mot rätten och rättvisan och sin persons inte bara känslomässiga utan även kroppsliga förankring i dömandet som ett upprepat förfarande, en ritual. Det handlar om motsättningen mellan den materiella rättvisan och den formella rättvisan, en rättvis utgång i målen och en rättfärdig rättegång. Det sistnämnda är inte tillräckligt.

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Processrätt