Eftersom jag har uttalat mig i SvD Näringsliv här om amorteringskravets grundlagsenlighet kommer här lite ytterligare underlag för min uppfattning.

Finansinspektionen tog i mars 2015 fram ett förslag till amorteringskrav som skulle kunna beslutas inom ramen för den föreskriftsrätt myndigheten redan hade.

Kammarrätten i Jönköping yttrade sig som remissinstans och bedömde att Finansinspektionen saknade sådan föreskriftsrätt.

Under tiden hade Bolåneutredningen slutfört sitt arbete, SOU 2015:40. Bolåneutredningen hade utgått från att Finansinspektionens förslag om amorteringskrav skulle bli verklighet. Malmö tingsrätt var en av remissinstanserna över Bolåneutredningens betänkande och jag var en av författarna till remissvaret: Remissvar – förstärkt konsumentskydd på bolånemarknaden

Vi skrev bl.a.:

”I avsnitt 6.3 har utredningen tagit upp Finansinspektionens förslag (Finansinspektionens remisspromemoria, FI Dnr 14-16628) om tvingande amorteringskrav avseende nya bostadskreditavtal. Kammarrätten i Jönköping har i sitt remissyttrande på det förslaget (kammarrättens dnr 82-2015/51) anfört att Finansinspektionens konstitutionella stöd för att meddela sådana föreskrifter brister, i den mån det är fråga om förhållanden mellan enskilda och det allmänna enligt 8 kap. 2 § första stycket 2 regeringsformen. Tingsrätten hänvisar till detta yttrande. I anslutning till rättsfallet RÅ 1980 2:69 kan dock också nämnas – utöver vad kammarrätten har anfört om att regleringen berör förhållandet mellan enskilda och det allmänna – följande. Avsikten är inte att amorteringskravet ska införas genom att avtal som strider mot amorteringskravet förklaras ogiltiga, utan genom näringsrättsliga sanktioner (se Finansinspektionens remisspromemoria s. 21-22). Innebörden är ändå att avtalsfriheten mellan enskilda, kreditgivaren och kredittagaren, begränsas: kreditgivaren ska förmås att gentemot en annan enskild vägra ingå avtal med visst villkor.

Detta aktualiserar åter frågan om denna typ av regler ska anses beröra endast förhållandet mellan enskilda och det allmänna (8 kap. 2 § första stycket 2 regeringsformen) eller även enskildas ekonomiska förhållanden inbördes (8 kap. 2 § första stycket 1 regeringsformen). Bedömningen är inte alldeles enkel att göra (jfr regeringsrådet Petréns skiljaktiga mening i RÅ 1980 2:69; se även prop. 1994/95:50 s. 283-288 och därtill hörande bilaga 8), men den är viktig eftersom den avgör vilken typ av föreskrifter som kan användas enligt 8 kap. 3 § regeringsformen. Om ett amorteringskrav ska införas finns alltså anledning att i den fortsatta beredningen ta upp frågan om detta inte måste ske genom lagstiftning. Frågan är av sådan betydelse för bankväsendet och allmänheten att de konstitutionella aspekterna bör utredas grundligt.”

Därefter har en promemoria utarbetats inom Finansdepartementet med förslag till ett nytt bemyndigande till Finansinspektionen. Även över denna promemoria har Kammarrätten i Jönköping yttrat sig.

Den stora frågan är om denna typ av regler måste ha formen av lag eller om delegation till regeringen och sedan till en myndighet kan ske. Det avgörande är om de avser förhållandet mellan olika enskilda eller förhållandet mellan det allmänna och en enskild.

8 kap. 2 § första stycket regeringsformen: Föreskrifter ska meddelas genom lag om de avser

1. enskildas personliga ställning och deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes,
2. förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, [—]

Enligt 8 kap. 3 § regeringsformen kan riksdagen kan bemyndiga regeringen att meddela föreskrifter enligt 2 § första stycket punkt 2 men inte punkt 1.

Ett amorteringskrav har som syfte att påverka innehållet i ett avtal mellan enskilda, en bank och en kund. Det rör alltså enskildas personliga förhållanden inbördes, och amorteringskravet måste finnas i lag. Detta är en tolkning som har stöd i grundlagens ordalydelse.

Detta innebär inte att det helt saknas stöd för en tolkning som gör delegation möjlig. Resonemanget är då, som t.ex. i prop. 1994/95:50 s. 285, följande.

”Enligt promemorian [prop. 1994/95:50 bilaga 8] innebär det att en regel som kan åberopas av en enskild mot en annan enskild är civilrättslig, medan en regel som kan åberopas endast av eller mot en representant för det allmänna är offentligrättslig. Med denna metod görs gränsdragningen med ledning av när reglerna kan åberopas. Den rättsföljd eller sanktion som är knuten till en regel kommer därvid att ha betydelse. Om rättsföljden av en överträdelse är att ett avtal blir ogiltigt eller skadeståndsskyldighet inträder för en enskild mot en annan enskild, kan regeln åberopas av en enskild mot en annan enskild enligt 8 kap. 2 §. Om sanktionen däremot endast utgörs av att en tillsynsmyndighet kan ingripa med förbud, förelägganden, återkallelse av tillstånd eller liknande åtgärder, blir regeln att betrakta som offentligrättslig enligt 8 kap. 3 § och delegation möjlig inom de ämnesområden (bl.a. näringsverksamhet) som anges i 8 kap. 7 §.”

När det gäller amorteringskravet har man inte tänkt sig någon civilrättslig sanktion, som avtals ogiltighet eller skadestånd. Därför kan man argumentera för att delegation av föreskriftsmakt är möjlig. Ett sådant förfarande kan dock betecknas som ett slags kringgående av regeringsformen, något som lagrådet var inne på i yttrande över prop. 1997/98:44, s. 238.

Vad ska fälla avgörandet? Enligt min mening är det mindre lyckat att göra tolkningar av en grundlagsbestämmelse som stämmer mindre väl med bestämmelsens ordalydelse. Det gäller särskilt som man på flera andra områden inte har undvikit att i lag reglera vad olika avtal kan innehålla, se för bara ett exempel 2 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Den viktiga effekten av den föreslagna regleringen är att avtalsfriheten begränsas, och denna effekt är enligt min mening viktigare för bedömningen än om tillvägagångssättet är genom sanktionen ogiltighet av avtalet eller genom andra typer av sanktioner som staten kan rikta mot banken.

Det är här fråga om en reglering som anses politiskt viktig, vilket i sig är ett skäl att anse att beslut om föreskriften hör hemma på riksdagsnivå. Det är dessutom olyckligt ur maktdelningssynpunkt om samma myndighet beslutar om en kanske kontroversiell föreskrift och sedan själv ska tillämpa den. Detta är ytterligare skäl mot att reglerna i 8 kap. regeringsformen tillåts urholkas.

Under alla förhållanden är det mycket svårt att begripa varför denna fråga, som nu har varit omdebatterad ganska länge, inte har blivit utredd på normalt sätt, genom att regeringen tillsätter en utredare som sedan avger ett betänkande i form av en SOU. Hade så skett redan för ett år sedan hade grundlagsfrågan varit ordentligt genomlyst nu.