Högsta domstolens avgörande den 16 september i år, i mål B 2130-11, handlade om uppsåtsbedömningen vid rus. Domen finns här.

Den historiska bakgrunden (se härtill uppsatser av Jägerskiöld och Strahl i Svensk juristtidning 1965) finns i en gammal bestämmelse om att gärningsmannens berusning inte skulle utgöra en förmildrande omständighet, vilken efter olika lagreformer så småningom tolkats om till att innebära att en berusad person inte behövde ha uppsåt för att kunna dömas för ett uppsåtligt brott. Om en person i nyktert tillstånd skulle ha begripit att den han misshandlade var en ordningsvakt, har han ansetts ha begripit det även i onyktert tillstånd, oavsett om han faktiskt begrep det eller inte. Principen har emellertid inte tillämpats konsekvent. T.ex. har inte rattfyllerister som kört på någon dömts för mord utan för vållande till annans död. Detta beror helt enkelt på att lagstiftningen i övrigt är uppbyggd så att det anses värre att göra illa med flit (eller i vart fall inse risken och vara likgiltig för att den skall bli verklighet) än att göra illa av oaktsamhet. Hur stor skillnad det skall vara mellan dessa fall definieras i straffskalorna för de olika brotten.

Högsta domstolens ställningstagande har blivit omdiskuterat bland straffrättsprofessorer; länkar till inlägg av å ena sidan Madeleine Leijonhufvud och Suzanne Wennberg samt å andra sidan Petter Asp och Magnus Ulväng finns här.

Att Högsta domstolen valde att inte avgöra målet i plenum, dvs. med alla justitieråden närvarande, trots att det var fråga om att etablerad rättstillämpning skulle ändras, har diskuterats av docenten Eric Bylander på InfoTorg (länk här för den som har tillgång).

Vad som inte har diskuterats är Högsta domstolens förhållande till sin och riksdagens rättsbildande makt. Enligt maktdelningsläran har riksdagen den lagstiftande makten och domstolarna den dömande och därmed den rättstillämpande makten. Men eftersom riksdagen inte hinner med eller intresserar sig för alla rättsliga frågor finns en hel del rättsbildningsmakt kvar hos domstolarna. Historiskt kan detta spåras tillbaka till tiden före maktdelningsläran, då lagstiftning och dömande gick hand i hand.

Högsta domstolen har också i ett avgörande från den 7 december, se här, uttalat sig om domstolarnas, i det fallet hovrätternas, rättsbildning. Högsta domstolen sade att ”på vissa områden [förutsätter] rättsbildning genom hovrättspraxis  ett större antal avgöranden” och att rättsutvecklingen på förmögenhetsrättens område ”i särskilt hög grad [sker] genom ett samspel mellan domstolspraxis och rättsvetenskapen. Ett domstolsavgörande kan därför få betydelse som ett led i rättsutvecklingen även om det inte framstår som ett självständigt ledande prejudikat.”

För att nu återvända till fallet med uppsåt vid rus uttalade Högsta domstolen intressant nog följande (p. 18). ”Frågan om straffansvar vid rus har senare [efter NJA 1973 s. 590], mot bakgrund av kritiska synpunkter på den uppfattning som Högsta domstolen ställde sig bakom i 1973 års avgörande, aktualiserats vid flera tillfällen i lagstiftningssammanhang (se t.ex. SOU 1988:7 s. 150 ff., prop. 1993/94:130 s. 50, SOU 1996:185 s. 147 ff. och SOU 2002:3 s. 249 f.). Någon ny lagstiftning har emellertid inte kommit till stånd och någon sådan förefaller inte heller nu vara att förvänta. Det finns dock inte anledning att anta att detta beror på att lagstiftaren har funnit att det saknas behov av förändring av den nuvarande ordningen så som den har kommit till uttryck i 1973 års avgörande.”

Att lagstiftaren inte har ändrat lagen kan alltså inte anses vara ett uttryck för att lagstiftaren är nöjd med lagen! En och annan hoppar säkert till vid ett sådant uttalande, och det är ganska oväntat i jämförelse med den återhållsamhet som de svenska domstolarna ofta har ansetts ha i förhållande till den lagstiftande makten.

Sättet att resonera är emellertid inte okänt. Viscount Dilhorne uttalade i House of Lords-fallet Davis v. Johnsson år 1979: ”Prior to 1966 this House treated earlier decisions made by it which were not distinguishable as binding. It was left to Parliament to amend the law laid down by the earlier decisions if in the light of modern conditions it was felt that that decision should no longer be followed. Owing to pressure on Parliamentary time this sometimes led to no action being taken or on its being taken only after long delay.”

Uttalandet hade att göra med att House of Lords år 1966 hade tagit sig rätten att ändra sina egna prejudikat, när så var lämpligt, och fallet berörde frågan om andra domstolar också fick avvika från dessa prejudikat. Det fick de inte, enligt Viscount Dilhorne. Men House of Lords behövde inte avvakta parlamentets ställningstagande för att ändra ett prejudikat, och Högsta domstolen anser sig inte behöva avvakta riksdagens ställningstagande för att frångå en av domstolen själv och indirekt lagstiftaren antagen tolkning av en oklar rättsregel. Man kan säga att detta är ett speciellt fall, eftersom det är sällan som det finns en rättsregel med dels en vedertagen men kritiserad tolkning, dels en konkurrerande tolkning som passar bättre med rättssystemet i övrigt. Detta talar å ena sidan för att Högsta domstolen kommer att vara försiktig med att omformulera vedertagna tolkningar. Det inger å andra sidan hopp om att Högsta domstolen inte kommer att avstå från att göra det när det verkligen behövs.

Det finns rättsfrågor som har fått en lösning som, efterhand som samhället och rätten i övrigt utvecklas, framstår som mindre lämplig, men där det är svårt för lagstiftaren att formulera en ny, tydlig regel. Regelns konsekvenser i enskilda fall kan vara svåra att förutse. I sådana fall kan det vara lättare för domstolarna att genom en rad avgöranden i olika enskilda fall mejsla fram den nya regeln. Här har prejudikaträtten en viktig roll att fylla.