Mina bloggande juristkollegor har lyft fram två domar som var och en på sitt sätt ger perspektiv åt domarens ansvar för de mänskliga rättigheterna. Detta är ingen rättsvetenskaplig framställning utan ytterligare ett blogginlägg, och jag tar mig därför friheten att med hjälp av några lösryckta citat belysa diametralt motsatta uppfattningar om vilket förhållningssätt domaren kan och bör ha.

Jakob Heidbrink har lyft fram frågan om Politikens flykt undan svåra beslut. En domare i Australiens High Court uttalade apropå att lagstiftaren hade ålagt alla domare att tolka all lagstiftning i ljuset av en deklaration om mänskliga rättigheter, att det inte var en uppgift för domare. Det var enligt honom lagstiftaren som borde göra de intresseavvägningar som rättighetslistan kunde föranleda. Som exempel nämnde han de specifika och detaljerade regler som gäller för brottmålsprocessen; de reglerna utgör enligt honom robust lagstiftning och har arbetats fram under en mycket lång tid av domare och lagstiftare som i ljuset av praktisk erfarenhet allvarligt funderat på inblandade motstående intressen och värden.

Mårten Schultz har i ett inlägg på samma blogg under rubriken Rättighetsrättsimperialism citerat vad en domare i Europadomstolen yttrat i anledning av en fråga om Europakonventionen kunde vara tillämplig på vad brittiska myndigheter uträttat i Irak. Om så vore fallet skulle det, sades det, vara rättighetsimperialism, vilket föranledde ett beskt uttalande från domaren: ”Being bountiful with military imperialism but bashful of the stigma of human rights imperialism, sounds to me like not resisting sufficiently the urge to frequent the lower neighbourhoods of political inconstancy. For my part, I believe that those who export war ought to see to the parallel export of guarantees against the atrocities of war. And then, if necessary, bear with some fortitude the opprobrium of being labelled human rights imperialists.” Exporterar man krig kanske det inte kan skada mera att också exportera mänskliga rättigheter. Se också ett inlägg på ECHR Blog.

Även rättslärda som Martin Loughlin har, i likhet med den australiensiske domaren, uttryckt att domare inte är riktigt lämpade att pröva rättighetsfrågor (The Idea of Public Law s. 133-134). Vad som inte riktigt går ihop i den australiensiske domarens resonemang är emellertid att han accepterar regler som under en mycket lång tid har arbetats fram av domare och lagstiftare som allvarligt funderat på inblandade motstående intressen och värden, samtidigt som han motsätter sig att domare framöver parallellt med lagstiftaren utvecklar rätten genom att allvarligt fundera på inblandade motstående intressen och värden.

Ser man till Europa finns det som bekant en klar koppling mellan krig (och för den delen även diktatur och totalitarism) å ena sidan och behovet av nedskrivna mänskliga rättigheter å andra sidan. Dessa mänskliga rättigheter har, liksom uppenbarligen i Australien, skrivits ned i ganska öppna formuleringar, som sedan tolkas av en domstol, varefter rättsläget stabiliseras. Det uppkommer då klarhet om vad staten får göra gentemot en medborgare och vad medborgarens rättigheter i detalj innebär. Också statens uppgift att svara för allmän ordning och säkerhet är ett intresse som skall beaktas.

Historien bakom antagandet av Europakonventionen visar väl att det inte går att ha fullt förtroende för att en lagstiftarmajoritet hela tiden beaktar minoriteters och individers rättigheter. Om lagstiftaren ”flyr” i den meningen att lagstiftaren undviker att i onödan röra sig i kanten av individens rättigheter är det, mot denna historiska erfarenhet, bara att välkomna. Utvecklingen av Europakonventionens tillämpning visar också att nedskrivna öppna principer efter hand blir allt mer robusta, utmejslade rättsregler i praxis. Om vi menar allvar med att skydda minoriteter och individer skulle är det, avslutningsvis, svårt att förstå varför det skyddet skulle göra halt vid landets gränser.

Även om det saknas nedskrivna mänskliga rättigheter finns det goda skäl för en domare att skydda mänskliga rättigheter. Den engelske domaren Lord Wright skrev år 1946, i anslutning till förberedandet av Nürnbergrättegångarna, att den internationella rätten är ”the product, however imperfect, of that sense of right and wrong, of the instincts of justice and humanity which are the common heritage of all civilized nations. This has been called for many ages ‘Natural Law’; perhaps in modern days it is simpler and truer merely to refer to it as flowing from the instinctive sense of right and wrong possessed by all decent men, or to describe it as derived from the principles common to all civilized nations. This is, or ought to be, the ultimate basis of all law.”

Och Gustav Radbruch skilde i en känd artikel från samma år mellan ”Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”. Kräver man att domaren skall tillämpa ”übergesetzliches Recht” mot ”gesetzliches Unrecht”, vilket inte är ett orimligt krav, finns desto större anledning att kräva att domaren tillämpar de mänskliga rättigheterna när de är nedskrivna och antagna av lagstiftaren själv.