Neil Duxbury har i en artikel om den engelske domaren Lord Wright, som verkade under 1900-talets första hälft, återkommande omtalat honom som en innovativ traditionalist (”Lord Wright and Innovative Traditionalism” i 59 University of Toronto Law Journal, 2009, s. 265 ff.). Med detta har han menat att Lord Wright å ena sidan var fast förankrad i den engelska rättstraditionen men trots detta, eller kanske just därför, inte hade några svårigheter med att i sitt dömande försöka avskaffa föråldrade tänkesätt och fiktioner och hitta nya rättsliga lösningar.

Innovativ traditionalism finns också i den svenska Högsta domstolen. Ett omdebatterat problem har varit att straffen för narkotikabrott gärna slår i taket och närmar sig maxstraffet, om mängden narkotika har varit tillräckligt stor. Det problematiska i detta är att maxstraffen sällan används för andra brott. En och annan kan nog tycka att maxstraffen borde användas mer, men den bakomliggande tanken från lagstiftarens sida har inte varit att maxstraffen skall användas särskilt ofta. När det gäller narkotikabrott skall det enligt lagstiftarens tanke inte räcka med en viss mängd farlig narkotika för att straffvärdet skall närma sig maxstraffet för grovt narkotikabrott (10 års fängelse), utan det skall kunna beläggas att narkotikahanteringen t.ex. varit ett led i internationell organiserad brottslighet eller syftat till att sprida missbruk bland ungdomar.

Förr eller senare var en förändring nödvändig. Dels var det nödvändigt att justera påföljdspraxis för narkotikabrott i förhållande till övriga brottstyper. Dels var det nödvändigt att analysera om påföljdspraxis för olika narkotikatyper verkligen återspeglade dessa narkotikatypers inbördes grader av farlighet.

Detta har Högsta domstolen nu gjort i ett avgörande av den 16 juni. Högsta domstolen har där bedömt straffvärdet av mefedron men också uttalat sig på ett sätt som gör att rådande praxis när det gäller ecstasy och troligen även Rohypnol och GHB måste läggas om i mildrande riktning. Detta innebär vidare att de straffvärdetabeller, som har sin grund i tidigare praxis och som sedan ganska konsekvent tillämpats i praxis, måste skrivas om. När det gäller grova brott öppnar domen för ett återvändande till de kriterier som var avsedda att tillämpas när nuvarande straffskalor beslutades.

Högsta domstolen är traditionell i så måtto att den återvänder till tankarna bakom lagstiftningen och håller fast vid principen om försiktighet i straffrättskipningen: det finns en presumtion för frikännande och, vid fällande dom, en presumtion för låga straff. För att någon skall fällas och få ett strängt straff krävs det klara och tydliga anledningar för detta. I botten ligger tankar om rättssäkerhet och förutsebarhet. Högsta domstolen är samtidigt innovativ på det sättet att den inte drar sig för att skaka om en fast och etablerad straffmätningspraxis.

Denna typ av ställningstaganden från Högsta domstolen kan inte förstås utan en medvetenhet om att även domstolarna har en rättsbildande funktion. När man talar om maktdelningens skiljelinje mellan bl.a. en lagstiftande och en dömande makt innebär inte detta att lagstiftaren har monopol på rättsbildningen. Alla de frågor där lagstiftaren har beslutat regler som är öppna för tolkning eller helt underlåtit att besluta regler hamnar inte i ett rättsligt vakuum. De ger däremot upphov till en rättsbildning hos domstolarna. Domstolarna måste skapa nya regler, och de kan hämta inspiration från regler på andra områden, tidigare rättsfall, den rättsvetenskapliga litteraturen, internationell och utländsk rätt samt grundläggande rättsprinciper.

Ibland leder sådana avgöranden till att oklarhet ersätts av klarhet. Högsta domstolens nya avgörande leder till att klarhet ersätts av oklarhet. Landets domare kan se fram emot att straffmätningsfrågor som hittills varit förhållandevis enkla att bedöma nu kräver helt nya, komplicerade överväganden. Men oklarhet under en övergångsperiod är nödvändig för att ny klarhet skall uppnås, för att en mer genomtänkt och konsekvent straffmätningspraxis skall kunna växa fram.