Detta inlägg skall bli ett försök att definiera tre juridiska metoder. Om detta har det förstås skrivits hyllmeter, och mer behöver skrivas innan ämnet är uttömt. Men ämnet är intressant därför attityden till rätten påverkar utgången i enskilda fall.

En jämförande attityd kan definieras på följande sätt. Domaren jämför de fakta som finns i det aktuella målet med de som har funnits i äldre mål (prejudikat) och de fakta (syften) som har föranlett lagstiftning. Framträdande relevanta likheter talar för att det nya fallet skall behandlas på samma sätt som de gamla fallen. Framträdande relevanta skillnader talar för att det nya fallet mycket väl kan få en lösning som avviker från ett gammalt fall. De bestämmelser lagstiftaren givit ses i ett historiskt sammanhang och med beaktande av anledningen till att de utfärdades.

Den systematiska attityden tog sina första stapplande steg med glossatorerna på 1100-talet. De föreställde sig att det fanns ett system i den gamla romerska civilrätten och försökte eliminera motsägelser genom att tolka begrepp och göra distinktioner. I den tyska 1800-talsrättsvetenskapen nådde systemtänkandet sin höjdpunkt. Man kunde göra matematik av begreppen och definiera dem så väl att systemet var heltäckande. Varje rättslig fråga hade sin  plats i en begreppshierarki och sin givna lösning.

En atomistisk attityd intresserar sig inte så mycket för systematiken i rätten. Rättens helhet behöver inte gå ihop i det enskilda fallet, det räcker att det finns någon föreskrift eller något prejudikat att stödja slutsatsen på. Samtidigt behöver inga invecklade jämförelser med fakta i prejudikat eller skälen bakom lagstiftningen göras – det är inte fakta eller den historiska kontexten som är det intressanta utan själva den regel som formulerats.  

Det jämförande synsättet får man nog säga är det ursprungliga sättet att tänka juridiskt. Det tillämpades i det klassiska Rom och det tillämpas i common law-länderna. Det finns vissa spår av det i svensk rätt idag, framför allt när det gäller att beakta syftet bakom lagar och skälen bakom deras tillkomst. Samtidigt finns det en tendens i svensk rätt till ett ohistoriskt synsätt på lagarna; de uppfattas gärna som samtida och i lika hög grad gällande – ända till dess att de i undantagsfall är så gamla och konstiga att de uppenbart är obsoleta.

Också av det systematiska synsättet finns det spår i svensk rätt. Under 1800-talet togs det tyska systemtänkandet in i svensk rätt, särskilt på civilrättens område. Men det fick inte fullt genomslag. Det fanns en kvardröjande pragmatism som sade att ett och samma begrepp inte nödvändigtvis måste ha samma innebörd i alla lagar. På detta sätt kunde en viss flexibilitet bibehållas, en flexibilitet som var nödvändig om man inte skulle skriva om landets lagar på ett enhetligt sätt eller få domarna börja tillämpa den romerska rätten efter tyskt mönster.

Vad det finns mest av i svenskt rättsligt tänkande är nog atomismen. Atomism brukar ställas mot holism, helhetssyn, och både den jämförande och den systematiska attityden har starka drag av helhetssyn, om än på olika sätt. Den atomistiska attityden i svensk rätt kommer till uttryck på olika sätt. Lagförarbeten har en stark ställning, men inte alltid på det sätt som hör hemma i den jämförande atttityden, nämligen att lagens syfte och historiska tillkomstkontext skall utrönas med hjälp av dem. Tvärtom används de ofta för att hitta exempel på hur lagstiftaren tänkte sig att enskilda fall skulle bedömas. Också prejudikattolkningen har atomistiska drag. Den rättsregel, som man ofta kan hitta efter det att Högsta domstolen har redgogjort för bakgrund och rättsläge men innan bedömningen i det enskilda fallet sker, tillämpas gärna frikopplad från de fakta som var aktuella i prejudikatmålet och de som är aktuella i det mål som skall bedömas.

Fördelen med denna atomistiska attityd är förstås att det blir ganska enkelt att tillämpa rätten, när man tager vad man haver. En rättsregel eller ett prejudikat som inte klart motsägs av en annan rättskälla kan utan vidare tillämpas. En annan fördel är att det är ganska lätt att plocka in nya regler på nyupptäckta, oreglerade områden. Nackdelen är ofta att rätten som helhet blir oförutsebar och rättsregeln orättfärdig. En rättsregel i en lag eller ett prejudikat kan stå kvar år efter år, medan världen runt omkring den förändras. Nya lagar och prejudikat tillkommer på angränsande rättsområden. De grundläggande rättsprinciperna justeras, och dessa justeringar skulle kunna användas för att anpassa rättsregeln till rätten i övrigt. Men så sker alltför sällan. I stället lever en rättsregel kvar långt efter det att det flesta insett att den borde ändras, och den tillämpas på det sätt som den alltid gjort. Till slut måste den plötsligt ändras av lagstiftaren, utan att de som drabbats av dess tillämpning den sista tiden dessförinnan kan få någon kompensation för det.

Oavsett om man väger in en tänkt rättslig systematik, eller argumenterar utifrån fakta som legat till grund för ett bredare urval prejudikat och lagändringar, har man goda möjligheter att anpassa den aktuella rättsregeln till rättsutvecklingen i övrigt. Helst borde man, tror jag, samtidigt se till systematiken och till en jämförelse mellan relevanta fakta.

Vem har då ansvar för att så skall ske? Vem skall förändra den rättsliga attityden till att bli både mer systematisk och mer jämförande, och mindre atomistisk? Vem skall hitta alla de relevanta rättsliga argumenten? Domaren har förstås ett ansvar enligt principen jura novit curia (domaren känner lagen). Men också parterna har denna möjlighet, en möjlighet som tyvärr utnyttjas för lite. Förklaringen är nog att många partsombud tror att domaren vill ha den rättsliga argumentationen för sig själv. Men tänker man efter borde partsombudet vara mera aktivt: För att vinna ett mål krävs att man lyckas bevisa sina påståenden (eller att motparten misslyckas med att bevisa sina) och att en önskad rättsregel passar med de påståenden som bevisats (eller att motparten misslyckas med att få sin önskade rättsregel att passa med det som han lyckats bevisa). Vilket ombud vågar, vid närmare eftertanke, låta bli att argumentera i rättsfrågan? Och varför då inte undersöka, om en en mindre fördelaktig rättsregel kanske är överspelad eller inte omfattar det aktuella fallet?