Handling och underlåtenhet

Publicerat den 15 mars, 2011 av Martin Sunnqvist

Jag hade tänkt skriva något om att underlåtenhet i bland bör vara lika straffbar som handling. Men Mårten Schultz hann före, se här, dessutom med en rättsfilosofisk analys av problemet.

Publicerat i Straffrätt | Lämna en kommentar

Uppsåt och oaktsamhet och andra frågor om koppleridomen

Publicerat den 28 februari, 2011 av Martin Sunnqvist

I ett inlägg i förrgår skrev jag: ”Som det nu är kan rätten bara döma för våldtäkt mot barn om den tilltalade insett eller haft skälig anledning anta att målsäganden var under 15 år. Lagstiftaren skulle kunna ställa högre krav, t.ex. att den som inte gjort rimliga ansträngningar för att förvissa sig om att målsäganden var över 15 skulle göra sig skyldig till brott. Men så är lagen inte skriven.”

Professor Madeleine Leijonhufvud har i en debattartikel i SvD analyserat denna uppsåtsproblematik och argumenterat för att det finns skäl för Högsta domstolen att uttala sig om uppsåtskravet.

Den svenska uppsåtsläran är inte helt lätt att förklara på ett begripligt sätt. Jag gör dock ett försök.

Uppsåt krävs för ett stort antal brott, t.ex. mord, våldtäkt och misshandel. Uppsåt är att man har haft ett syfte (att döda, skada etc.) eller haft insikt om ett visst förhållande (att en person hade en viss ålder, om det är relevant för brottet). Även om man inte hade detta syfte eller denna insikt kan man dömas för uppsåtligt brott, om man hade så kallat likgiltighetsuppsåt. Då krävs två saker: 1. att man insåg risken för att vissa förhållanden förelåg eller ett ens handlande skulle få en viss effekt och 2. att man var likgiltig i förhållande till att det verkligen var på ett visst sätt eller att effekten skulle bli så som den blev. Likgiltigheten beskrivs i bland som att gärningsmannen inte uppfattade insikten om risken som ett relevant skäl att avstå från att göra vad han gjorde.

Sedan finns också oaktsamhet av två slag: medveten oaktsamhet (man insåg risken för att det var eller skulle bli på ett visst sätt men man var inte likgiltig) och omedveten oaktsamhet (man  insåg inte men borde ha insett risken för att det var på ett visst sätt). Det som finns beskrivet i 6 kap. 13 § brottsbalken är denna sistnämnda typ av oaktsamhet – även om en tilltalad inte insåg att målsäganden var under 15 år kan han dömas för våldtäkt mot barn, om han hade ”skälig anledning att anta” att målsäganden var under 15 år.

Problemet med Leijonhufvuds resonemang är att hon går direkt på likgiltighetsfrågan, men den kan man faktiskt inte bedöma innan man har bedömt om gärningsmannen insåg risken för att, som i detta fall, målsäganden var under 15 år. Och då är man tillbaka i hovrättens bedömning, att gärningsmännen inte insåg denna risk och således inte – mot bakgrund av vad vad som kom fram under förhandlingen – hade skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år. I ”borde ha insett” och ”skälig anledning” ligger att det skall ha funnits någonting som borde ha fått den tilltalade att fråga sig om den andra personen verkligen var 15 år. Och det var några sådana omständigheter som inte riktigt kom fram.

Riktigt hur Leijonhufvud menar att ett ökat användande av likgiltighetsuppsåtet skulle medföra ett ökat utrymme för användande av oaktsamhetsregeln, enligt vilken redan ett lägre krav på insikt ställs upp, förstår jag inte. Att lagstiftaren kan, och bör överväga att, ändra det lagstadgade kravet, är en annan sak.

Sedan jag kommenterat debatten kring domen har jag fått en del frågor om domen, som jag tycker bör besvaras. Här är ett axplock.

– På vilket sätt skulle det ha hjälpt om målsäganden varit med under förhandlingen? Hovrätten skrev: ”Att målsäganden inte har hörts inför domstol försvårar givetvis den bedömning som ska göras om vilka slutsatser de tilltalade borde ha kunnat dra angående målsägandens ålder och utvecklingsnivå. / Utredningens generella robusthet har också påverkats negativt till följd av att de tilltalade, genom sina försvarare, inte har fått tillfälle att ställa frågor till målsäganden på annat sätt än i skrift till förhörsledaren och att de därmed förlorat möjligheten att ställa i många fall behövliga följdfrågor.” Det finns ett krav på att bevisningen i brottmål skall vara robust: ju allvarligare brott, desto högre grad av robusthet krävs. Robustheten innebär att allt relevant material skall läggas fram för rätten. Först när så skett kan rätten bevisvärdera materialet – bedöma om åklagaren har bevisat gärningarna bortom rimligt tvivel. Om det saknas delar av utredningen innebär det att robustheten i bevisningen är svagare, vilket ger ett större utrymme för rimliga tvivel. Applicerar man detta resonemang på detta fall, innebär det att en redan så svårbedömd fråga som vad de tilltalade borde ha insett om målsägandens ålder blir än mer svårbedömd. Och då får hovrätten utgå från det material som finns, nämligen de videoinspelade förhören och några bilder i förundersökningen. Slutsatsen blev: ”I den mån det är möjligt att bilda sig en närmare uppfattning utifrån det presenterade bildmaterialet skulle målsäganden mycket väl kunna vara åtminstone 16 eller 17 år gammal.” Detta får i sin tur till följd att de tilltalade i vart fall inte på grund av målsägandens utseende borde ha insett risken för att hon var yngre än 15 år.

– Hur kunde hovrätten komma fram till att gärningsmännen inte borde ha antagit att målsäganden var under 15 år, när expertvittnen sade att man genast kunde uppfatta att var yngre mentalt sett? – I domen besvaras detta på följande sätt: ”[Expertvittnena X och Y], som båda har en ingående kännedom om målsägandens problem, har samstämmigt uppgett att det efter bara ett kort samtal med henne tydligt framgår att hon mentalt sett är yngre än vad som svarar mot hennes fysiska ålder. Hovrätten betvivlar inte att vittnena snabbt och enkelt och kanske t.o.m. utan föregående information skulle kunna dra en sådan slutsats. Vad hovrätten har att bedöma är emellertid om A, B, C eller D kan antas ha gjort några särskilda iakttagelser i detta hänseende och vad dessa eventuella iakttagelser bort leda till för funderingar. / Varken A eller C hade tidigare sett eller hört talas om målsäganden när de träffade på henne utanför toaletten i Rosengårds centrum. Den övervakningsfilm som hovrätten tagit del av visar inte att målsäganden utanför toaletten uppträtt annat än synbarligen normalt, bortsett från att hon ville sälja sex. / — / Deras kontakt med målsäganden har således varit ganska kortvarig, även med beaktande av att A och målsäganden tillsammans gått iväg för att köpa kondomer. Som tingsrätten antecknat framgår av de videoinspelade polisförhören att målsäganden åtminstone till synes kunnat svara adekvat på ställda frågor och inte minst att hon på ett socialt sätt själv kunnat ställa frågor om saker som intresserar henne. Att A eller C måhända uppfattat målsägandens uppträdande som underligt, förvånande eller t.o.m. chockerande betyder inte att de på grund härav måste ha börjat fråga sig om målsäganden varit yngre än hon uppgett. / Hovrätten finner sålunda i det presenterade materialet inte fog för påståendet att det funnits omständigheter som bort få A eller C att vara särskilt på sin vakt och misstänka att målsäganden varit yngre än hon själv uppgett eller, med andra ord, att de haft skälig anledning att anta att hon varit under 15 år. barn ogillas.” Liknande bedömningar har gjorts beträffande B och D.

– Ett koppleri är grovt om det innefattar ett hänsynslöst utnyttjande. Varför valde hovrätten att inte bedöma koppleriet som grovt, vilket gjorde att målsäganden inte kunde få skadestånd? I domskälen står: ”Åklagaren har gjort gällande att det koppleribrott A ska dömas för ska rubriceras som grovt brott på grund av att det inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av målsäganden. Enligt hovrättens uppfattning har emellertid omständigheterna, trots vad som har anförts av åklagaren, inte innefattat ett hänsynslöst utnyttjande i den mening som avses i 6 kap. 12 § tredje stycket brottsbalken. /—/ Vid bedömning av straffvärdet får beaktas å ena sidan bl.a. att det har rört sig om en tidsperiod om mindre än ett dygn och å andra sidan bl.a. att A har tillsett att ett flertal män kunnat ha samlag med målsäganden – som enligt A:s uppfattning var blott 16 år gammal i – ett sammanhang som för hovrätten framstår som förödmjukande och inhumant. Enligt hovrättens uppfattning motsvarar straffvärdet av brottsligheten sex månaders fängelse för en vuxen person.” Straffvärdet motsvarande sex månaders fängelse reducerades på grund av gärningsmannens ålder till tre månaders fängelse. När det gäller rubriceringen kan hovrätten inte göra ett skönsmässigt val, utan måste förlita sig på praxis. Här finns – även om domen inte uttryckligen hänvisar dit – ett antal opublicerade hovrättsfall och även ett fall från Högsta domstolen, NJA 2004 s. 646, att jämföra med. Vad man möjligen skulle kunna önska sig är att Högsta domstolen klargjorde om ett fall som detta skall betraktas som grovt eller inte, men det är svårt att än så länge hitta stöd i praxis för en sådan bedömning.

– Är det inte olämpligt att en domare på en blogg kommenterar domen i ett mål som han har varit med och avgjort? Denna dom avser ett uppmärksammat mål, och det är lätt att missuppfattningar sprids. Som domare bör man enligt min uppfattning försöka förklara varför domen är som den är i sådana sammanhang där människor undrar över detta. Om man då i bloggens form kan räta ut en del frågetecken kan debatten bli mer nyanserad. Inte för att alla måste hålla med om att domstolen har gjort rätt – både i rättsfrågor och bevisfrågor måste domstolarnas bedömningar kunna kritiseras. Men som domare måste man kunna förklara vilka begränsningar domstolen har för sina bedömningar utifrån lag, praxis och framlagda bevis, något som i sin tur kanske kan leda till lagändringar och nya prejudikat. Sedan länge har det förekommit att domare i debattartiklar har besvarat kritik, och samma sak bör kunna ske i denna form. Samtidigt skall man veta att domstolens uttalanden endast är de som återfinns i domen, och att mina förklaringar och synpunkter på gällande rätt bara är mina egna.

Publicerat i Domstol, Straffrätt | Lämna en kommentar

Koppleridomen och vilka bedömningar vi faktiskt gjorde

Publicerat den 26 februari, 2011 av Martin Sunnqvist

Två företrädare för Ecpat har i dagens SvD skrivit en debattartikel om domen i kopplerimålet i Malmö. Artikeln är vilseledande.

Av åklagarens bevisning framgick inte att de som mötte målsäganden genast måste ha förstått – eller haft skälig anledning anta – att hon var under 15 år. Vi har inte, som artikelförfattarna skriver, accepterat några bortförklaringar; vi har inte behövt gå in på några eventuella bortförklaringar, eftersom redan åklagarens bevisning var för svag. Den visade inte att de tilltalade haft så långvarig eller ingående kontakt med målsäganden att de måste ha börjat undra om hon var yngre än hon själv hade sagt – hon hade uppgett att hon var 16 eller 18 år, och utifrån det underlag vi hade för bedömningen var det inte klart för de tilltalade att det var en lögn. Målsäganden hördes inte heller personligen inför tingsrätten eller hovrätten. Inte heller har vi, som artikelförfattarna skriver, talat om att målsäganden haft rätt att samtycka. I den delen undrar man om artikelförfattarna läst domen.

Om åklagaren skulle ha haft framgång, skulle det ha krävt att lagen varit annorlunda. 

Som det nu är kan rätten bara döma för våldtäkt mot barn om den tilltalade insett eller haft skälig anledning anta att målsäganden var under 15 år. Lagstiftaren skulle kunna ställa högre krav, t.ex. att den som inte gjort rimliga ansträngningar för att förvissa sig om att målsäganden var över 15 skulle göra sig skyldig till brott. Men så är lagen inte skriven.

Lagstiftaren skulle också kunna föreskriva att den som utnyttjar någons bristande förmåga att ta vara på sig själv i syfte att skaffa sig sexuellt umgänge skulle dömas för brott. Men så är lagen heller inte skriven.

Lagstiftaren skulle kunna göra om koppleribrottet – nu är det ett brott mot allmän ordning, inte ett brott som tillvaratar målsägandens intresse. Om det brottet inte bara när det är grovt tillvaratog målsägandens intresse, hade det kunnat bli tal om kränkningserättning. Men enligt gällande rätt var det inte möjligt.

Hovrätten var alltså begränsad av de bevis åklagaren lagt fram och av lagen sådan riksdagen skrivit den. Och det är som det skall vara – Sverige är en rättsstat. Men det blir inte rätt när artikelförfattarna kritiserar hovrätten för att den granskar åklagarens bevisning och för att den följer lagen.

Bättre läsning är då Anna Laestadius Larssons krönika i SvD. Den är också kritisk – och nyanserad. Och den påminner om att var och ens moraliska ansvar kvarstår:  ‘lagen gillar icke allt det hon icke straffar’, skrev redan Olaus Petri i domarreglerna.

Publicerat i Domstol, Straffrätt | Lämna en kommentar

Överrätterna bör få koncentrera sig på huvuduppgiften

Publicerat den 8 februari, 2011 av Martin Sunnqvist

Efter att den 1 februari ha blivit godkänd hovrättsassessor har jag nu gått tillbaka till Juridiska fakulteten för att fortsätta forska. I min doktorsavhandling kommer jag att jämföra svenska, norska och danska domares attityd till lagar som strider mot grundlagen och Europakonventionen.

Jämförelsen sker utifrån ett rättshistoriskt perspektiv, för enligt min uppfattning har 1809, 1814 och 1849 års grundlagar i Sverige, Norge respektive Danmark fortfarande inflytande på de olika ländernas tänkesätt. Framför allt gäller detta sättet på vilket grundlagarna tillkom – etablerade grundlagen en stat, eller reglerade grundlagen en befintlig stat? Detta har betydelse för om grundlagen satte gränser för statsmakternas befogenheter eller inte.

Mer i detta ämne kommer att sägas här på denna blogg.

En historisk förförståelse är generellt väsentlig för förståelsen av dömandet och dess förutsättningar.

Historiskt sett har brottmål och tvistemål kunnat överklagas från första instans till hovrätt och Högsta domstolen, och överinstanserna har – med vissa små begränsningar – måst pröva alla mål fullt ut. På 1970-talet gjordes Högsta domstolen om till en prejudikatinstans, och för förvaltningsmålen infördes en motsvarande treinstansorganisation med Regeringsrätten, numera Högsta förvaltningsdomstolen, som prejudikatinstans. En prejudikatinstans måste inte ta upp något mål utan väljer ut de mål för prövning där det finns något intressant att säga som lägre domstolar kan ta ledning av i liknande fall.

På senare tid har hovrätternas och kammarrätternas kontrollerande funktion börjat framhävas. Huvuduppgiften är inte att fullt ut överpröva alla överklagade mål utan att kontrollera att underrätten avgjort de överklagade målen korrekt. I tvistemål infördes således för några år sedan ett generellt krav på prövningstillstånd.

Detta krav på prövningstillstånd innebär att hovrätten, sammansatt av tre ledamöter, granskar tingsrättens dom, handlingarna i tingsrättens akt och överklagandet. Om riktigheten i tingsrättens domslut kan ifrågasättas eller inte kan bedömas på det underlag som finns beviljas prövningstillstånd. Målet prövas då fullt ut, varvid bevisningen från tingsrätten läggs fram, oftast vid en ny huvudförhandling. Hovrätten sållar alltså ut de mål som behöver få en grundlig prövning och genomför sedan denna prövning. De mål som är rätt avgjorda vid tingsrätten kan å andra sidan avslutas snabbt och enkelt genom att hovrätten inte beviljar prövningstillstånd.

Målutredningen (SOU 2010:44) har övervägt om denna ordning bör införas för alla mål, så att hovrätt och kammarrätt blir renodlade kontrollinstanser och bara fullt ut överprövar de mål som behöver överprövas. Hovrätten över Skåne och Blekinge instämde i denna bedömning och skrev i sitt remissvar: ”Det finns ett egenvärde i att förutsättningarna för att ett mål ska prövas av en överrätt är enhetliga. Hovrätten vill understryka att det är av mycket stort värde att överrätternas resurser koncentreras till de mål där det finns ett verkligt behov av överprövning. Enligt hovrättens erfarenhet finns ett stort antal brottmål där det lätt kan konstateras att tingsrättens dom är riktig. Med tanke på hur grunderna för prövningstillstånd i 49 kap. 14 § rättegångsbalken numera är utformade kan ett införande av prövningstillstånd ske med bibehållen rättssäkerhet. Det är därför angeläget att frågan utreds närmare med tydlig inriktning mot att ett generellt krav på prövningstillstånd ska införas (jfr dir. 2010:78 s. 12). Hovrätten anser att bestämmelsen i 49 kap. 13 § rättegångsbalken i vart fall bör ändras så att prövningstillstånd krävs i betydligt fler brottmål.”

Andra har uttalat större tveksamhet. En av dem är Justitieombudsmannen. En annan är Maria Abrahamsson, vars åsikter jag annars ofta delar.

För egen del anser jag att krav på prövningstillstånd bör gälla för alla mål i hovrätt och kammarrätt. Argumentet att mål som behöver en överprövning riskerar att inte få en sådan väger inte särskilt tungt, för den risken är inte särskilt stor. När en av de högsta domstolarna vägrar prövningstillstånd innebär detta inte att domstolen tycker att hov- eller kammarrättens avgörande är riktigt, bara att det inte finns anledning att i den aktuella frågan ge ledning åt rättstillämpningen genom ett prejudikat. När hovrätt eller kammarrätt vägrar prövningstillstånd innebär detta att hovrätten eller kammarrätten inte ifrågasätter avgörandets riktighet. Min egen erfarenhet är att hovrättsdomare inte vill låta domar vars riktighet kan ifrågasättas stå fast – i de fall det behövs beviljas prövningstillstånd. Och i de fallen är det faktiskt inte som Maria Abrahamsson och Jessika Vilhelmsson uttalade i Expressen, att de allra flesta tingsrättsdomar utan någon egentlig överprövning blir fastställda i hovrätten. I alla fall i alla de mål jag under ett års tid varit med och bedömt i hovrätten har överprövningen från samtliga domares sida varit noggrann, och blanka fastställelser har bara förekommit när tingsrättsdomen varit riktig.

Den enda problematiska gruppen mål, när det gäller prövningstillstånd, är sådana där det finns två förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en talan skall vinna bifall – t.ex. skada och vårdslöshet – och där underrätten har gjort en utförlig men mindre väl grundad bedömning av den ena frågan och en kortfattad men korrekt bedömning av den andra frågan. T.ex. har underrätten utförligt bedömt att skada inte föreligger och mera kortfattat sagt att vårdslöshet inte heller föreligger. Det fanns alltså två skäl till att talan inte kunde bifallas. Parten överklagar och argumenterar framgångsrikt för att skada föreligger, och hovrätten håller med. Men faktum kvarstår – utan vårdslöshet kan talan inte bifallas. I ett sådant fall ger ett nekat prövningstillstånd det märkliga intrycket att hovrätten höll med om bedömningen av att skada förelåg, trots att så inte var fallet, medan ett beviljat prövningstillstånd bara kommer att leda till att klaganden förlorar en gång till, eftersom vårdslöshet inte förelåg, nu med högre rättegångskostnader att betala. Vägen ut dilemmat är att motivera det nekade prövningstillståndet, något som ännu sker alltför sällan.

Att införa generellt krav på prövningstillstånd är alltså en bra idé. Men man kanske borde hitta på ett annat namn – det sker trots allt en grundlig prövning av frågan om en ännu grundligare prövning behöver ske. ”Tillstånd till fullständig överprövning” vore ett mer korrekt namn, men ack så otympligt.

Publicerat i Civilrätt, Domstol, Processrätt, Straffrätt | Lämna en kommentar

Skattetilläggen och prejudikaträtten – vem har sista ordet?

Publicerat den 12 januari, 2011 av Martin Sunnqvist

Haparanda tingsrätt beslutade den 23 december 2010 att ställa fem frågor till EU-domstolen. Genom frågorna vill tingsrätten ha svar på om det strider mot EU-rättens dubbelbestraffningsförbud att både påföra skattetillägg och döma för skattebrott när någon redovisat för lite skatt.

Av beslutet framgår att tingsrätten inte håller med Högsta domstolen om att de dubbla påföljderna är förenliga med dubbelbestraffningsförbudet. Se min analys av Högsta domstolens resonemang här. Också Hovrätten för Västra Sverige har i ett avgörande frångått Högsta domstolens ställningstagande.

Att dubbelbestraffningsförbudet finns både i Europakonventionen och i EU-rätten gör att svenska domstolar inte har sista ordet när det gäller skattetilläggens laglighet. Det är detta som gör att hovrätter och tingsrätter dristar sig att gå emot Högsta domstolen.

Den vanliga doktrinen om prejudikaträtten i Sverige är att Högsta domstolens prejudikat inte är formellt bindande för lägre domstolar. De tillämpas ändå lojalt av domstolarna, eftersom det är Högsta domstolens särskilda uppgift att ge ledning åt rättstillämpningen. Dessutom krävs det för att Högsta domstolen själv ska frångå sina egna prejudikat att domstolen samlas i plenum med samtliga ledamöter närvarande. Den samlade höga kompetensen i Högsta domstolen har naturligtvis också betydelse för lägre domstolars förtroende för prejudikatbildningen.

Allt detta innebär sammantaget att Högsta domstolen har sista ordet. När Högsta domstolen har talat är rättsläget klarlagt.

I mål där Europakonventionen och EU-rätten aktualiseras finns emellertid högre instanser. Högsta domstolens domar kan visserligen inte överklagas, men om Europadomstolen eller EU-domstolen skulle uttala att det av Högsta domstolen definierade rättsläget är oförenligt med Europarätten kan Högsta domstolens prejudikat inte längre tillämpas.

Detta innebär att i frågor med Europarättslig anknytning har inte Högsta domstolen sista ordet. Och det är därför lägre domstolar vågar ha en egen uppfattning – de räknar med att Europadomstolen och EU-domstolen kommer att säga att svensk rätt är oförenlig med dubbelbestraffningsförbudet. Och – det är inte osannolikt att de har rätt.

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Straffrätt | 2 kommentarer

Tid för tingspredikan

Publicerat den 5 januari, 2011 av Martin Sunnqvist

Under 1600-talet började traditionen med tingspredikan, som innebar att varje häradsting inleddes med en gudstjänst antingen i kyrkan eller tingshuset. Traditionen har levt kvar. Under 1900-talet har tingspredikan vanligen hållits en gång per år, strax efter trettonhelgen. De högsta domstolarna har haft sin motsvarighet genom att tillsammans med kungafamiljen, riksdagen och regeringen delta i en gudstjänst i Storkyrkan i anslutning till riksdagens högtidliga öppnande.

Kjell Å Modeer har i Kyrkohistorisk Årsskrift 2010 s. 195-203 presenterat en studie av förekomsten av tingspredikan numera. År 2000 arrangerade rättegångsgudstjänst vid närmare 90 procent av landets domstolar, men år 2009 har denna andel halverats. Bland de skäl som domstolarna har angett för att upphöra med traditionen finns dels sekulariseringsargument, dels argument som har med neutraliteten mellan olika trossamfund att göra. Det har inte fallit sig naturligt att behålla den i den gamla statskyrkan grundade kopplingen mellan domstolsväsendet och Svenska kyrkan.

Den amerikanske professorn Harold Berman har framhållit att det finns fyra grundläggande likheter mellan rätt och religion (Faith and Order. The Reconciliation of Law and Religion, 1993 s. 1-20). Båda använder bestämda ritualer, de är bundna av traditioner, de åberopar auktoriteter och de har anspråk på att företräda vissa universella värden. Med Bermans synsätt framstår traditionen med tingspredikan som relevant – mötet mellan juridik och religion blir till ett ömsesidigt givande och tagande. Biskopen Eva Brunnes sätt att tolka evangeliet i årets riksmötesgudstjänst – ”det är inte värdigt en demokrati som vår att göra skillnad på människor” – som väckte starka reaktioner hos en del av de folkvalda, anknöt samtidigt till regeringsformens stadgande i 1 kap. 2 § om alla människors lika värde.

Bermans sätt att koppla samman rätt och religion är emellertid inte bara relevant för kristendomen. Inte minst inom islam är rätt och religion tätt sammanflätade, något som det är allt viktigare för domare och andra jurister att lära sig mera om. Slutligen har juridiken själv ibland utropats till religion. I USA har grundlagen och särskilt dess fri- och rättigheter betraktats som en civil religion, med Supreme Court som främsta uttolkare. Även om det ligger en del i detta är det knappast ett argument för att klippa bandet mellan rätt och religion i mera traditionell mening. Endast om det finns en dialog mellan de olika normativa system som påverkar människor finns det utrymme för den förståelse som är viktig i allt dömande.

Publicerat i Domstol, Konstitutionell rätt, Rättshistoria | Lämna en kommentar

Nog behövs Statskalendern?

Publicerat den 15 december, 2010 av Martin Sunnqvist

Sveriges statskalenders redaktion, som hör under Norstedts Juridik AB, har låtit meddela följande.

”Sveriges statskalender har getts ut sedan 1813 och har varit viktig för envar som behövt en samlad information om namn, adresser och verksamhetsbeskrivningar inom den svenska statsförvaltningen. Efterfrågan av tryckta kalendrar har dock sedan mitten av 1990-talet minskat radikalt, och en fortsatt utgivning har förutsatt ett ekonomiskt stöd. Efter diskussioner med Regeringskansliet har vi fått besked att statsstöd inte kommer i fråga, vilket vi beklagar. Vi har nu tvingats fatta beslut om att upphöra med utgivningen. Sveriges statskalender 2010 blev alltså den 198:e och sista årgången.”

Man undrar om det är ett aprilskämt i december. Om statskalendern inte finns börjar man väl tvivla på om staten Sverige fortfarande existerar? Tyvärr verkar statskalenderns upphörande vara verklighet.

Statskalendern är det enda uppslagsverk som innehåller årligen uppdaterad information om samtliga svenska myndigheter och ett stort antal ämbetsmän. Inte minst finns det uppgifter om samtliga domare, vilket är uppgifter som är bra att ha tillgång till i domstol. När en domstol skall pröva om en myndighet företräds av en behörig tjänsteman brukar man använda statskalendern och godta en delegation som kan härledas tillbaka till en tjänsteman som anges där. Inte minst är det ett tecken på öppenhet i domstolar och statsförvaltning att myndigheter och tjänstemän finns förtecknade i en bok som kan hittas på alla bibliotek. Det förhållandet att statskalendern inte köps av alla och envar (den kostar ca 2 000 kr) är inte en bra anledning att upphöra med utgivningen.

Man kunde kanske ha förväntat sig att staten såg ett intresse i att bidra till tryckkostnaderna. När så nu inte sker måste man fråga sig om domstolars och myndigheters öppenhet kan tillgodoses på andra sätt. Det kan den. I många länder anges t.ex. domarnas namn på internet, även för andra instanser än de högsta. Se exempel från England, Danmark och Tyskland. Varför inte göra samma sak i Sverige?

Om så inte heller sker skulle man kunna tänka sig att Norstedts gjorde om Statskalendern till en internetversion, med inloggning mot en viss prenumerationskostnad. Norstedts tillhandahåller ju genom Zeteo andra sådana tjänster, så det vore väl ingen omöjlighet.

Men varför denna öppenhet? Behöver man ha tillgång till uppgifter om vilka domare och tjänstemän det finns i landet? Jag tycker det. Det är fråga om personer med makt och ansvar, och det hör till rättsstatens ideal att medborgarna lätt skall kunna ta reda på vilka makthavarna är. Det har därför ett symbolvärde att dessa uppgifter är lätt tillgängliga, antingen det är i tryckt eller elektronisk form.

Publicerat i Domstol, Litteraturkommentar | Lämna en kommentar

Ny antologi: 1968 och därefter

Publicerat den 7 december, 2010 av Martin Sunnqvist

Äntligen. Kjell Å Modéer och jag har i dagarna kommit ut med en av oss redigerad antologi – 1968 och därefter. De kritiska rättsteoriernas betydelse för nordisk rättsvetenskap – på Museum Tusculanums Forlag. Boken är baserad på ett symposium som hölls i Lund 2005 och innehåller bidrag från ett antal nordiska rättsvetenskapsmän och -kvinnor verksamma kring 1968.

Med förlagets ord: ”Nordiske seniorforskere beskriver her i en selvbiografisk form det retskulturelle klima i Norden i årene omkring 1968, sådan som de selv oplevede det. Bogens bidrag er derfor meget personlige og viser hvordan de relevante aktører forholdt sig til eksempelvis retsdogmatik og retspositivisme – hvordan de tænkte, levede og reagerede.”

Om man får säga det själv som medredaktör är hela boken synnerligen intressant om man vill förstå rättsvetenskapens utveckling i Norden under 1900-talets andra hälft. Några rader av Henrik Zahle vill jag dock särskilt återge – där bränner det till: ”Marxistisk retsteori har det fællesskab med liberal menneskerettighedsteori, at de (i nogle udlægninger) begge bygger på et universalistisk grundlag – menneskeretten gælder alle mennesker, og menneskenes ‘objektive’ interesse er almen. Ved at bygge på menneskerettighederne er det blevet muligt at danne alliance med liberale retsforståelser, en alliance, der er ganske stærk i f.eks. domstolene, hvor ‘statskritikken’ kan bygge på både et socialt og et liberalt funderet grundlag. Men standpunktet fremtræder som regel (og er nok som regel også tænkt) som en umiddelbar implementering af individuelle nationale og især europæiske menneskerettigheder.” (s. 84-85, noter uteslutna)

Två antologier till inom samma projekt är under utgivning: Legal Staging. Visualisation, Medialisation, Ritualisation och Beyond Nordic Legal Modernity.

Publicerat i Civilrätt, Domstol, Europakonventionen, Konstitutionell rätt, Litteraturkommentar, Processrätt, Rättshistoria, Straffrätt | Lämna en kommentar

Domstolarnas oavhängighet – verklighet och symbolik

Publicerat den 5 december, 2010 av Martin Sunnqvist

Clarence Crafoord skriver i dagens Svenska Dagbladet en kolumn om att enskilda aldrig får offras för systemet. Det han närmare bestämt skriver om är skattetilläggen, som även jag för övrigt har diskuterat på denna blogg, och hans slutsats är:

”Det är uppenbart att HD tagit med i beräkningen att hela systemet med skattetilläggen stod på spel i fallet. Men domar mot enskilda individer, precis som exempelvis journalistiska eller vetenskapliga arbeten, måste givetvis alltid vara konsekvensneutrala. Ingen ska behöva riskera en annan – sämre – rättslig prövning bara för att det finns många andra som befinner sig i samma situation. / Domare måste alltså ha integritet. De måste döma efter övertygelse om vad som är rätt och fel – oavsett vad politiker, inflytelserika organisationer eller för den delen andra domare tycker. / Denna uppgift att fatta opartiska beslut gäller förstås även i mål där staten är part eller har särskilda intressen. Individens rätt får inte offras för systemets väl.”

Detta är ett bra exempel på att domarnas oavhängighet inte är något som är till för oss domare själva. Tvärtom – denna oavhängighet är till för att medborgarnas fri- och rättigheter skall ha ett skydd gentemot staten. Detta är visserligen en tanke som länge har varit främmande i Sverige, där staten per definition har ansetts god och där domarna har varit lojala statstjänstemän. Mer och mer har insikt dock nåtts om att en balans mellan olika statsmakter behövs även här.

Oavhängigheten måste inte bara finnas, den måste också kommuniceras genom olika symboler. I det sammanhanget är det problematiskt att Domstolsverket försöker genomdriva att samtliga domstolar har en gemensam grafisk profil, med Domstolsverkets heraldiska vapen som symbol för alla domstolar. Det är intressant att läsa vad den heraldiskt sakkunnige Elias Granqvist nyligen skrev på sin blogg:

”Domstolsväsendets vapen kunde mycket väl användas som en samlande symbol för domstolarna tillsammans och skall förstås kunna användas av Domstolsverket, men var och en av domstolarna borde inte använda detta vapen som symbol för sin egen verksamhet. I stället borde varje domstol ha sitt eget vapen. Detta skulle också underlätta identifieringen av vilken domstol som har avkunnat en viss dom. De högsta rättsinstanserna i riket, Högsta domstolen och Regeringsrätten, borde använda riksvapnet, eftersom de är den dömande maktens främsta företrädare.”

Slutsatsen är alltså att ”varje domstol borde ha sitt eget vapen” – vilket ganska många domstolar också har. Något för Domstolsverkets informationsavdelning att läsa och ta till sig. Det är nämligen så att den grafiska profilen strider mot svensk heraldisk tradition på det sättet att myndigheter bara har ett gemensamt vapen om de är underordnade samma centralmyndighet – jämför med Skatteverket eller polisväsendet. Om inte t.ex. den självständiga domstolen Svea hovrätt använder sitt eget vapen (som för övrigt är i obrutet bruk sedan 1600-talet) utan Domstolsverkets framstår den som osjälvständig och kan lika gärna byta namn till ”Domstolsverkets regionkontor i Stockholm” – namnet är för örat vad vapnet är för ögat. Denna symbolik är – milt sagt – missvisande.

Och Elias Granqvists blogginlägg har fått stöd av en heraldiskt kunnig kommunikatör som Fredrik Höglund:

”Om Elias har rätt – att det är viktigt att framhålla den enskilda domstolen som fristående myndighet – så blir plötsligt kommunikatören och heraldikern inom mig rörande överens om att domstolarna bör kommunicera sina egna vapen.”

Slutligen kan konstateras att det brukar vara besvärligt att ta ifrån människor de symboler de är vana vid och uppifrån påtvinga dem andra symboler. Den kanadensiske historikern Rafael Heydel-Mankoo har t.ex. skrivit ett intressant inlägg – med skandinaviska exempel – om att det till och med är lättare att göra genomgripande politiska förändringar om man samtidigt slår vakt om symbolerna. Det kan nog ligga en del i det. 

I vart fall är det svårt att finna goda skäl för att ta bort symboler för just den oavhängighet som samtidigt skulle stärkas.

Publicerat i Domstol, Europakonventionen, Heraldik, Konstitutionell rätt, Rättshistoria | 1 kommentar

Lättare att få resning? Ännu hellre en riktig dom från början

Publicerat den 26 november, 2010 av Martin Sunnqvist

Peter Althin m.fl. har i dagens Svenska Dagbladet lyft frågan om inte ett oberoende institut bör inrättas, vilket kan granska domar och begära resning.

Det finns nog anledning att ta förslaget på allvar. Exempel finns där det har visat sig att en fällande dom varit byggd på ofullständigt eller felaktigt underlag. Men resning är och skall vara ett extraordinärt rättsmedel, som bara skall kunna användas i rena undantagsfall. Det viktigaste är alltså att det blir rätt från början.

Brottmålsprocessen bygger på att två jämbördiga parter lägger fram sin sak för rätten, som gör en objektiv prövning av bevis- och rättsfrågor. Parternas formella jämbördighet är dock en sak, den faktiska en annan. I verkligheten har åklagaren polisens alla utredningsresurser till sitt förfogande, medan försvararen inte har några utredningsresurser alls. Visserligen kan försvararen begära att förundersökningen kompletteras, men det görs då av polisen. Om försvararen åberopar ett vittne, förhörs det först av polisen. Och om det finns en teknisk utredning krävs det polisiär sakkunskap för att ifrågasätta slutsatserna. Detta innebär att försvararen och den tilltalade är i ett underläge.

Detta underläge skall kompenseras av att kraven på åklagaren är höga. Åklagarens utredning skall vara robust, det vill säga så heltäckande att det går att dra slutsatser av den med tillräcklig säkerhet. Dessutom skall den tilltalades skuld kunna ställas utom rimligt tvivel, vilket innebär att det i en tillräckligt heltäckande utredning inte skall finnas några omständigheter som ger rimliga tvivel om att den tilltalade är skyldig. Om utredningen inte är robust, eller om den är det men det finns rimliga tvivel, skall den tilltalade frikännas.

Det är inte alltid tillräckligt för en försvarare att blott påstå att bevisningen inte är robust eller att det finns rimliga tvivel. Det finns fall där utredningsmaterialet framstår som robust och bevisningen som stark men där det vid en närmare granskning visar sig att det finns brister. Försvararen kan i sådana fall behöva få fram utredningsmaterial som finns hos polisen men som inte bedömts relevant. Försvararen kan behöva sakkunskap för att förstå och förmedla till rätten vilka brister och osäkerhetsmoment det finns i en teknisk utredning. Försvararen kan också behöva hjälp med att vidta egna utredningsåtgärder.

Den oberoende granskningsinstans som Althin m.fl. föreslår skulle alltså helst engageras redan inför prövningen av åtalet i första instans. Man kan mycket väl tänka sig en fristående polisiär organisation, som kan anlitas av en offentlig försvarare, och som har befogenhet att gå igenom utredningsmaterialet, kan granska teknisk utredning och kan hålla de inledande förhören med försvarets vittnen. På så sätt skulle parterna i brottmålsprocessen bli mera jämlika. Förutsättningarna för att redan domen i första instans skall bli riktig förbättras. Och resning skulle kunna förbehållas de fall där verkligt nya uppgifter framkommit efter det normala domstolsförfarandet.

Publicerat i Domstol, Processrätt, Straffrätt, Uncategorized | 1 kommentar