I ett inlägg i förrgår skrev jag: ”Som det nu är kan rätten bara döma för våldtäkt mot barn om den tilltalade insett eller haft skälig anledning anta att målsäganden var under 15 år. Lagstiftaren skulle kunna ställa högre krav, t.ex. att den som inte gjort rimliga ansträngningar för att förvissa sig om att målsäganden var över 15 skulle göra sig skyldig till brott. Men så är lagen inte skriven.”

Professor Madeleine Leijonhufvud har i en debattartikel i SvD analyserat denna uppsåtsproblematik och argumenterat för att det finns skäl för Högsta domstolen att uttala sig om uppsåtskravet.

Den svenska uppsåtsläran är inte helt lätt att förklara på ett begripligt sätt. Jag gör dock ett försök.

Uppsåt krävs för ett stort antal brott, t.ex. mord, våldtäkt och misshandel. Uppsåt är att man har haft ett syfte (att döda, skada etc.) eller haft insikt om ett visst förhållande (att en person hade en viss ålder, om det är relevant för brottet). Även om man inte hade detta syfte eller denna insikt kan man dömas för uppsåtligt brott, om man hade så kallat likgiltighetsuppsåt. Då krävs två saker: 1. att man insåg risken för att vissa förhållanden förelåg eller ett ens handlande skulle få en viss effekt och 2. att man var likgiltig i förhållande till att det verkligen var på ett visst sätt eller att effekten skulle bli så som den blev. Likgiltigheten beskrivs i bland som att gärningsmannen inte uppfattade insikten om risken som ett relevant skäl att avstå från att göra vad han gjorde.

Sedan finns också oaktsamhet av två slag: medveten oaktsamhet (man insåg risken för att det var eller skulle bli på ett visst sätt men man var inte likgiltig) och omedveten oaktsamhet (man  insåg inte men borde ha insett risken för att det var på ett visst sätt). Det som finns beskrivet i 6 kap. 13 § brottsbalken är denna sistnämnda typ av oaktsamhet – även om en tilltalad inte insåg att målsäganden var under 15 år kan han dömas för våldtäkt mot barn, om han hade ”skälig anledning att anta” att målsäganden var under 15 år.

Problemet med Leijonhufvuds resonemang är att hon går direkt på likgiltighetsfrågan, men den kan man faktiskt inte bedöma innan man har bedömt om gärningsmannen insåg risken för att, som i detta fall, målsäganden var under 15 år. Och då är man tillbaka i hovrättens bedömning, att gärningsmännen inte insåg denna risk och således inte – mot bakgrund av vad vad som kom fram under förhandlingen – hade skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år. I ”borde ha insett” och ”skälig anledning” ligger att det skall ha funnits någonting som borde ha fått den tilltalade att fråga sig om den andra personen verkligen var 15 år. Och det var några sådana omständigheter som inte riktigt kom fram.

Riktigt hur Leijonhufvud menar att ett ökat användande av likgiltighetsuppsåtet skulle medföra ett ökat utrymme för användande av oaktsamhetsregeln, enligt vilken redan ett lägre krav på insikt ställs upp, förstår jag inte. Att lagstiftaren kan, och bör överväga att, ändra det lagstadgade kravet, är en annan sak.

Sedan jag kommenterat debatten kring domen har jag fått en del frågor om domen, som jag tycker bör besvaras. Här är ett axplock.

– På vilket sätt skulle det ha hjälpt om målsäganden varit med under förhandlingen? Hovrätten skrev: ”Att målsäganden inte har hörts inför domstol försvårar givetvis den bedömning som ska göras om vilka slutsatser de tilltalade borde ha kunnat dra angående målsägandens ålder och utvecklingsnivå. / Utredningens generella robusthet har också påverkats negativt till följd av att de tilltalade, genom sina försvarare, inte har fått tillfälle att ställa frågor till målsäganden på annat sätt än i skrift till förhörsledaren och att de därmed förlorat möjligheten att ställa i många fall behövliga följdfrågor.” Det finns ett krav på att bevisningen i brottmål skall vara robust: ju allvarligare brott, desto högre grad av robusthet krävs. Robustheten innebär att allt relevant material skall läggas fram för rätten. Först när så skett kan rätten bevisvärdera materialet – bedöma om åklagaren har bevisat gärningarna bortom rimligt tvivel. Om det saknas delar av utredningen innebär det att robustheten i bevisningen är svagare, vilket ger ett större utrymme för rimliga tvivel. Applicerar man detta resonemang på detta fall, innebär det att en redan så svårbedömd fråga som vad de tilltalade borde ha insett om målsägandens ålder blir än mer svårbedömd. Och då får hovrätten utgå från det material som finns, nämligen de videoinspelade förhören och några bilder i förundersökningen. Slutsatsen blev: ”I den mån det är möjligt att bilda sig en närmare uppfattning utifrån det presenterade bildmaterialet skulle målsäganden mycket väl kunna vara åtminstone 16 eller 17 år gammal.” Detta får i sin tur till följd att de tilltalade i vart fall inte på grund av målsägandens utseende borde ha insett risken för att hon var yngre än 15 år.

– Hur kunde hovrätten komma fram till att gärningsmännen inte borde ha antagit att målsäganden var under 15 år, när expertvittnen sade att man genast kunde uppfatta att var yngre mentalt sett? – I domen besvaras detta på följande sätt: ”[Expertvittnena X och Y], som båda har en ingående kännedom om målsägandens problem, har samstämmigt uppgett att det efter bara ett kort samtal med henne tydligt framgår att hon mentalt sett är yngre än vad som svarar mot hennes fysiska ålder. Hovrätten betvivlar inte att vittnena snabbt och enkelt och kanske t.o.m. utan föregående information skulle kunna dra en sådan slutsats. Vad hovrätten har att bedöma är emellertid om A, B, C eller D kan antas ha gjort några särskilda iakttagelser i detta hänseende och vad dessa eventuella iakttagelser bort leda till för funderingar. / Varken A eller C hade tidigare sett eller hört talas om målsäganden när de träffade på henne utanför toaletten i Rosengårds centrum. Den övervakningsfilm som hovrätten tagit del av visar inte att målsäganden utanför toaletten uppträtt annat än synbarligen normalt, bortsett från att hon ville sälja sex. / — / Deras kontakt med målsäganden har således varit ganska kortvarig, även med beaktande av att A och målsäganden tillsammans gått iväg för att köpa kondomer. Som tingsrätten antecknat framgår av de videoinspelade polisförhören att målsäganden åtminstone till synes kunnat svara adekvat på ställda frågor och inte minst att hon på ett socialt sätt själv kunnat ställa frågor om saker som intresserar henne. Att A eller C måhända uppfattat målsägandens uppträdande som underligt, förvånande eller t.o.m. chockerande betyder inte att de på grund härav måste ha börjat fråga sig om målsäganden varit yngre än hon uppgett. / Hovrätten finner sålunda i det presenterade materialet inte fog för påståendet att det funnits omständigheter som bort få A eller C att vara särskilt på sin vakt och misstänka att målsäganden varit yngre än hon själv uppgett eller, med andra ord, att de haft skälig anledning att anta att hon varit under 15 år. barn ogillas.” Liknande bedömningar har gjorts beträffande B och D.

– Ett koppleri är grovt om det innefattar ett hänsynslöst utnyttjande. Varför valde hovrätten att inte bedöma koppleriet som grovt, vilket gjorde att målsäganden inte kunde få skadestånd? I domskälen står: ”Åklagaren har gjort gällande att det koppleribrott A ska dömas för ska rubriceras som grovt brott på grund av att det inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av målsäganden. Enligt hovrättens uppfattning har emellertid omständigheterna, trots vad som har anförts av åklagaren, inte innefattat ett hänsynslöst utnyttjande i den mening som avses i 6 kap. 12 § tredje stycket brottsbalken. /—/ Vid bedömning av straffvärdet får beaktas å ena sidan bl.a. att det har rört sig om en tidsperiod om mindre än ett dygn och å andra sidan bl.a. att A har tillsett att ett flertal män kunnat ha samlag med målsäganden – som enligt A:s uppfattning var blott 16 år gammal i – ett sammanhang som för hovrätten framstår som förödmjukande och inhumant. Enligt hovrättens uppfattning motsvarar straffvärdet av brottsligheten sex månaders fängelse för en vuxen person.” Straffvärdet motsvarande sex månaders fängelse reducerades på grund av gärningsmannens ålder till tre månaders fängelse. När det gäller rubriceringen kan hovrätten inte göra ett skönsmässigt val, utan måste förlita sig på praxis. Här finns – även om domen inte uttryckligen hänvisar dit – ett antal opublicerade hovrättsfall och även ett fall från Högsta domstolen, NJA 2004 s. 646, att jämföra med. Vad man möjligen skulle kunna önska sig är att Högsta domstolen klargjorde om ett fall som detta skall betraktas som grovt eller inte, men det är svårt att än så länge hitta stöd i praxis för en sådan bedömning.

– Är det inte olämpligt att en domare på en blogg kommenterar domen i ett mål som han har varit med och avgjort? Denna dom avser ett uppmärksammat mål, och det är lätt att missuppfattningar sprids. Som domare bör man enligt min uppfattning försöka förklara varför domen är som den är i sådana sammanhang där människor undrar över detta. Om man då i bloggens form kan räta ut en del frågetecken kan debatten bli mer nyanserad. Inte för att alla måste hålla med om att domstolen har gjort rätt – både i rättsfrågor och bevisfrågor måste domstolarnas bedömningar kunna kritiseras. Men som domare måste man kunna förklara vilka begränsningar domstolen har för sina bedömningar utifrån lag, praxis och framlagda bevis, något som i sin tur kanske kan leda till lagändringar och nya prejudikat. Sedan länge har det förekommit att domare i debattartiklar har besvarat kritik, och samma sak bör kunna ske i denna form. Samtidigt skall man veta att domstolens uttalanden endast är de som återfinns i domen, och att mina förklaringar och synpunkter på gällande rätt bara är mina egna.