Efter att den 1 februari ha blivit godkänd hovrättsassessor har jag nu gått tillbaka till Juridiska fakulteten för att fortsätta forska. I min doktorsavhandling kommer jag att jämföra svenska, norska och danska domares attityd till lagar som strider mot grundlagen och Europakonventionen.

Jämförelsen sker utifrån ett rättshistoriskt perspektiv, för enligt min uppfattning har 1809, 1814 och 1849 års grundlagar i Sverige, Norge respektive Danmark fortfarande inflytande på de olika ländernas tänkesätt. Framför allt gäller detta sättet på vilket grundlagarna tillkom – etablerade grundlagen en stat, eller reglerade grundlagen en befintlig stat? Detta har betydelse för om grundlagen satte gränser för statsmakternas befogenheter eller inte.

Mer i detta ämne kommer att sägas här på denna blogg.

En historisk förförståelse är generellt väsentlig för förståelsen av dömandet och dess förutsättningar.

Historiskt sett har brottmål och tvistemål kunnat överklagas från första instans till hovrätt och Högsta domstolen, och överinstanserna har – med vissa små begränsningar – måst pröva alla mål fullt ut. På 1970-talet gjordes Högsta domstolen om till en prejudikatinstans, och för förvaltningsmålen infördes en motsvarande treinstansorganisation med Regeringsrätten, numera Högsta förvaltningsdomstolen, som prejudikatinstans. En prejudikatinstans måste inte ta upp något mål utan väljer ut de mål för prövning där det finns något intressant att säga som lägre domstolar kan ta ledning av i liknande fall.

På senare tid har hovrätternas och kammarrätternas kontrollerande funktion börjat framhävas. Huvuduppgiften är inte att fullt ut överpröva alla överklagade mål utan att kontrollera att underrätten avgjort de överklagade målen korrekt. I tvistemål infördes således för några år sedan ett generellt krav på prövningstillstånd.

Detta krav på prövningstillstånd innebär att hovrätten, sammansatt av tre ledamöter, granskar tingsrättens dom, handlingarna i tingsrättens akt och överklagandet. Om riktigheten i tingsrättens domslut kan ifrågasättas eller inte kan bedömas på det underlag som finns beviljas prövningstillstånd. Målet prövas då fullt ut, varvid bevisningen från tingsrätten läggs fram, oftast vid en ny huvudförhandling. Hovrätten sållar alltså ut de mål som behöver få en grundlig prövning och genomför sedan denna prövning. De mål som är rätt avgjorda vid tingsrätten kan å andra sidan avslutas snabbt och enkelt genom att hovrätten inte beviljar prövningstillstånd.

Målutredningen (SOU 2010:44) har övervägt om denna ordning bör införas för alla mål, så att hovrätt och kammarrätt blir renodlade kontrollinstanser och bara fullt ut överprövar de mål som behöver överprövas. Hovrätten över Skåne och Blekinge instämde i denna bedömning och skrev i sitt remissvar: ”Det finns ett egenvärde i att förutsättningarna för att ett mål ska prövas av en överrätt är enhetliga. Hovrätten vill understryka att det är av mycket stort värde att överrätternas resurser koncentreras till de mål där det finns ett verkligt behov av överprövning. Enligt hovrättens erfarenhet finns ett stort antal brottmål där det lätt kan konstateras att tingsrättens dom är riktig. Med tanke på hur grunderna för prövningstillstånd i 49 kap. 14 § rättegångsbalken numera är utformade kan ett införande av prövningstillstånd ske med bibehållen rättssäkerhet. Det är därför angeläget att frågan utreds närmare med tydlig inriktning mot att ett generellt krav på prövningstillstånd ska införas (jfr dir. 2010:78 s. 12). Hovrätten anser att bestämmelsen i 49 kap. 13 § rättegångsbalken i vart fall bör ändras så att prövningstillstånd krävs i betydligt fler brottmål.”

Andra har uttalat större tveksamhet. En av dem är Justitieombudsmannen. En annan är Maria Abrahamsson, vars åsikter jag annars ofta delar.

För egen del anser jag att krav på prövningstillstånd bör gälla för alla mål i hovrätt och kammarrätt. Argumentet att mål som behöver en överprövning riskerar att inte få en sådan väger inte särskilt tungt, för den risken är inte särskilt stor. När en av de högsta domstolarna vägrar prövningstillstånd innebär detta inte att domstolen tycker att hov- eller kammarrättens avgörande är riktigt, bara att det inte finns anledning att i den aktuella frågan ge ledning åt rättstillämpningen genom ett prejudikat. När hovrätt eller kammarrätt vägrar prövningstillstånd innebär detta att hovrätten eller kammarrätten inte ifrågasätter avgörandets riktighet. Min egen erfarenhet är att hovrättsdomare inte vill låta domar vars riktighet kan ifrågasättas stå fast – i de fall det behövs beviljas prövningstillstånd. Och i de fallen är det faktiskt inte som Maria Abrahamsson och Jessika Vilhelmsson uttalade i Expressen, att de allra flesta tingsrättsdomar utan någon egentlig överprövning blir fastställda i hovrätten. I alla fall i alla de mål jag under ett års tid varit med och bedömt i hovrätten har överprövningen från samtliga domares sida varit noggrann, och blanka fastställelser har bara förekommit när tingsrättsdomen varit riktig.

Den enda problematiska gruppen mål, när det gäller prövningstillstånd, är sådana där det finns två förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en talan skall vinna bifall – t.ex. skada och vårdslöshet – och där underrätten har gjort en utförlig men mindre väl grundad bedömning av den ena frågan och en kortfattad men korrekt bedömning av den andra frågan. T.ex. har underrätten utförligt bedömt att skada inte föreligger och mera kortfattat sagt att vårdslöshet inte heller föreligger. Det fanns alltså två skäl till att talan inte kunde bifallas. Parten överklagar och argumenterar framgångsrikt för att skada föreligger, och hovrätten håller med. Men faktum kvarstår – utan vårdslöshet kan talan inte bifallas. I ett sådant fall ger ett nekat prövningstillstånd det märkliga intrycket att hovrätten höll med om bedömningen av att skada förelåg, trots att så inte var fallet, medan ett beviljat prövningstillstånd bara kommer att leda till att klaganden förlorar en gång till, eftersom vårdslöshet inte förelåg, nu med högre rättegångskostnader att betala. Vägen ut dilemmat är att motivera det nekade prövningstillståndet, något som ännu sker alltför sällan.

Att införa generellt krav på prövningstillstånd är alltså en bra idé. Men man kanske borde hitta på ett annat namn – det sker trots allt en grundlig prövning av frågan om en ännu grundligare prövning behöver ske. ”Tillstånd till fullständig överprövning” vore ett mer korrekt namn, men ack så otympligt.