I Svensk Juristtidning för några år sedan argumenterade jag – utifrån några rättsfall från Högsta domstolen – för att lättare vägande rättskällor generellt skulle tolkas så att de blev förenliga med tyngre vägande rättskällor (se Martin Sunnqvist, I gränslandet mellan lagprövning och lagtolkning, SvJT 2008 s. 645-656).

Jag kunde konstatera att lag skulle tolkas grundlagskonformt (rättsfallen NJA 2005 s. 33, 2006 s. 293 I-II och 2007 s. 918) och att svensk lag skulle tolkas så att den stämde med Europakonventionen för mänskliga rättigheter, EKMR (rättsfallen NJA 2005 s. 805, 2006 s. 467 och 2007 s. 805 I-II).

Jag stack ut hakan och påstod bland annat att det omhuldade uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen därmed hade mist det mesta av sin betydelse och att detta utgjorde en europeisering av det svenska dömandet.

Kanske var mina slutsatser för långtgående. Kanske stämde de bättre med hur det borde vara än hur det var.

Vad som här kommer att behandlas är några nya rön om tolkningen av svensk lag i ljuset av Europakonventionen. I NJA 2005 s. 805 sade Högsta domstolen att bestämmelsen om hets mot folkgrupp ”bör tolkas mera restriktivt än dess förarbeten ger vid handen för att en konventionsenlig tillämpning skall uppnås”. I NJA 2007 s. 805 uttalade Högsta domstolen att ”vid tolkningen av brottsbalksbestämmelsen hänsyn måste tas till grundläggande fri- och rättigheter”.

Frågan är nu hur detta har tillämpats i Regeringsrättens och Högsta domstolens avgöranden om de svenska skattetilläggens förenlighet med EKMR.

Svaret är: Inte alls.

Problemet är i de avgörandena om en person både kan dömas för skattebrott och åläggas skattetillägg, eller om detta strider mot Europadomstolens tolkning av principen ne bis in idem, att man inte kan bestraffas två gånger för samma gärning.

Regeringsrätten kom i RÅ 2009 ref. 94 fram till att ”Europadomstolens båda nya avgöranden år 2009 [Zolotukhin mot Ryssland, dom den 10 februari 2009, och Ruotsalainen mot Finland, dom den 16 juni 2009] tyder på en utveckling av domstolens praxis. De avser emellertid inte det svenska rättssystemet, som innehåller bl.a. de särdrag som redovisats ovan [bl.a. reglerna om samordning av påföljder och det förhållandet att det i Sverige både finns allmänna domstolar och allmänna förvaltningsdomstolar]. Regeringsrätten drar slutsatsen att den ordning som gäller enligt intern svensk reglering är förenlig med EKMR.”

Högsta domstolen har, förtjänstfullt nog, behandlat frågan mera noggrant. Högsta domstolens majoritet fann i NJA 2010 s. 168 I-II att det var fråga om två straff för samma gärning, men att det under vissa förutsättningar var tillåtet med två straff för samma gärning. Detta förutsätter att den dubbla bestraffningen är förutsebar och att det finns ett tillräckligt nära tidsmässigt och sakligt samband mellan förfarandena.

De exempel som finns på tillåtna dubbla straff rör främst körkortsingripanden och förverkande, och i de fallen finns andra anledningar än ren bestraffning för att ha den senare sanktionen: Den som är dömd för trafikbrott är kanske inte lämplig att köra bil, och olagligt åtkommen egendom bör inte få behållas. Skattetillägg har dock, liksom påföljd för skattebrott, ett rent bestraffande syfte.

Som Högsta domstolen själv konstaterar är praxis mager när det gäller i vilken omfattning dubbla straff är tillåtna. De oklarheter som finns innebär att Högsta domstolen tillåter att en person både kan dömas för skattebrott och åläggas skattetillägg; detta då det saknas klart stöd för att den svenska ordningen strider mot Europakonventionen (jfr NJA 2000 s. 622 och 2004 s. 840).

Av alla dessa fall kan följande slutsatser dras: Om svensk lag kan tolkas konventionskonformt med Europakonventionen, skall så ske. Om svensk lag klart strider mot Europakonventionen, skall svensk lag åsidosättas. Men i de inte ovanliga fallen, där mycket tyder på att svensk lag strider mot Europakonventionen men där detta inte är helt klart, skall den tveksamma lagen tillämpas tills vidare, i vart fall till dess Europadomstolen eventuellt slår fast att lagen är konventionsstridig. Och om så sker måste rättstillämpningen därefter ändras och alla de som i väntan på Europadomstolens dom dömts felaktigt ges upprättelse.

I NJA 2005 s. 33 uttalade Högsta domstolen att ”rättighetsskyddet bör tillämpas på ett för den enskilde generöst sätt”. I 11 kap. 14 § i den nya lydelse av regeringsformen som snart sannolikt antas utökas domstolarnas lagprövningsrätt och –skyldighet. I linje med detta borde kravet på ”klart stöd” överges. Lagstiftaren har all makt att ordna straff och påföljder på ett klart, tydligt och förutsebart sätt som stämmer med Europakonventionen, och utan att tvinga den enskilde att få olika påföljder för samma gärning prövade i olika domstolssystem vid olika tillfällen. Varför då inte kräva att så sker? Varför inte vända på bevisbördan – acceptera bara lag där lagstiftaren klart hållit sig inom de gränser Europakonventionen ställer upp, tvinga inte den enskilde att visa att lagstiftaren klart gått utanför dessa gränser. Endast så förverkligas Högsta domstolens eget uttalande att ”rättighetsskyddet bör tillämpas på ett för den enskilde generöst sätt”.